Miguel Ángel Córdova Álvarez
El presidente López Obrador dijo que su gobierno sería el de la Cuarta Transformación (4T). Ésta sería un gran suceso de la historia de nuestro país, y continuaría la senda de la Independencia (1T), la Reforma (2T) y la Revolución (3T).
Siempre pensé que había cierto paralelismo entre las transformaciones y los momentos constitucionales de Bruce Ackerman.[1] Un momento constitucional no es lo mismo que una reforma constitucional; se trata de un proceso político –y no exclusivamente jurídico– de intensa discusión pública sobre el destino de instituciones políticas básicas.[2] Como la libertad, la política económica, o la independencia judicial.
El resultado es un orden constitucional renovado. Así, igual que la historia constitucional de Estados Unidos cambia después de los momentos constitucionales que Ackerman identifica –la Fundación, la Reconstrucción, el New Deal, y la Revolución de los Derechos Civiles–, la historia constitucional de México se transforma con la Independencia, la Reforma y la Revolución.[3]
Por tanto, con independencia del nombre que reciban –momentos constitucionales o transformaciones– la historia constitucional de las repúblicas se cuenta a través de sus eventos canónicos.
Este evento canónico –la 4T– no empezó en 2018. El triunfo de López Obrador no anunció una discusión de las estructuras políticas, sino el reclamo de un mandato constitucional fuerte y respaldado por una amplia mayoría.[4] Con esa legitimidad, en el aniversario de la CPEUM, el presidente propuso reformar la constitución para cambiar una de las estructuras políticas básicas de la república: la forma de designación de personas juzgadoras, y pasar de un sistema de nombramientos a un sistema de elección popular.
En ese sentido, el momento canónico de la república es ahora. Su objeto es la reforma judicial. Y se convirtió en un proceso político de intensa deliberación cuando, poco después de triunfar en la elección presidencial, la presidenta electa Sheinbaum anunció que la reforma judicial tendría que discutirse ampliamente. Y más allá de esas discusiones, ha sido debatida en redes sociales, en la academia, y hasta ha sido causa de movilización por parte del personal del PJF y –más recientemente– de los estudiantes de derecho.[5]
En este artículo trataré de identificar las causas de la reforma, y valorar sus posibles consecuencias jurídico-institucionales. Por tanto, no valoraré sus implicaciones políticas y económicas.
A. Los polvos del activismo judicial
La constitucionalización de los derechos humanos trajo la retórica del “nuevo paradigma constitucional”, y provocó que la SCJN hiciera del activismo judicial su causa.[6] Desde 2011, y usando los derechos humanos de comodín justificatorio para imponer sus preferencias normativas, los tribunales dictaron muchas sentencias de espaldas a la ley por considerar que no reflejaba correctamente el compromiso constitucional con los derechos.[7]
Así, la incorrecta ejecución constitucional por parte del legislador se convirtió en pretexto para reescribir o inaplicar la ley con el pretexto de interpretarla. Esto propició que, entre abogados y políticos, les colgaran a los tribunales el sambenito de defensores de agendas activistas. Y a ojos del público, la SCJN pasó de ser un tribunal constitucional a un actor político más.
En ese contexto, el concepto de independencia judicial se confundió –y se fundió– con ser políticamente incómodo: Para ser independiente hacía falta ser activista, defensor de los débiles y crítico del poder establecido. Y si no, fracasaste como impartidor de justicia. Esto amerita un disclaimer: los jueces no están para complacer a nadie y defender los derechos es su deber constitucional. Pero los tribunales no son independientes por ser políticamente incómodos, y la incomodidad política no es garantía de calidad judicial.
Una persona juzgadora puede servir intereses privados –lo que compromete su independencia– y seguir siendo incómodo al poder, sin que eso implique un compromiso con la defensa de la constitución y de los derechos humanos.
El caso de Arturo Zaldívar es paradigmático. Un auténtico héroe judicial, en palabras de Cass Sunstein.[8] Sus sentencias sostenían ambiciosas y grandilocuentes interpretaciones de los principios constitucionales, y usó al paradigma de los derechos humanos para justificar su activismo judicial. Especialmente en aquellas sentencias que defendían al indefenso frente a la arbitrariedad del Estado. Todo eso es cierto. Pero en muchos casos, eso pasó cuando la inmensa mayoría de la sociedad estaba en desacuerdo con él.
Recuerdo discutir acaloradamente con mi papá –que era arquitecto– sobre el caso Florence Cassez, y que él hiciera eco “del maldito debido proceso”. Esta expresión refleja dos cosas: La frustración generalizada frente a sentencias que, a juicio del público, eran injustas; y la incapacidad del PJF de comunicar que defender los derechos humanos es su deber constitucional, y que en la defensa de los derechos están los fundamentos de la democracia y de la república.
Por injusto que pareciera, era lo que el derecho exigía; y esa distancia entre lo justo y lo jurídico hizo que proteger derechos humanos pareciera injusto siempre que no fueran los nuestros.[9]
La SCJN y el PJF sacaron pecho de la impopularidad y de la incomodidad. Y al continuar por la senda activista, se alejaron de su única fuente de legitimación: aplicar el derecho que es y no el que debe ser. Y al decidir que la jurisprudencia sería la continuación de la política por otros medios,[10] cambió su fuente de legitimación y abrió la puerta a que el poder político cuestionara la independencia judicial y propusiera una investidura abiertamente política de los tribunales: la elección popular.[11]
A los ojos del público, los tribunales ya no son legítimos por aplicar la ley sino por tomar buenas decisiones. Igual que los poderes ejecutivo y legislativo.[12]
B. Los lodos de la elección popular
Un juez activista no es un juez independiente. Un juez independiente adjudica consecuencias jurídicas previstas en las normas vigentes a los hechos probados en un proceso.[13] Esta no es una función mecánica o automática, sino que implica necesariamente la toma de decisiones discrecionales y subjetivas.[14] Justamente, por eso, los tribunales tienen el deber de motivar sus sentencias.
Un juez activista también adjudica consecuencias jurídicas, pero con otro método. Primero mira si el derecho aplicable es compatible con su idea de lo que el derecho debe ser –eso implica un razonamiento político y, por tanto, polémico–.[15] Luego, con el pretexto de tener que interpretar la norma para armonizar el derecho que es con el que debe ser,[16] adjudica a los hechos las consecuencias jurídicas que emanan de esa purga interpretativa. Aquí los tribunales no son aplicadores de la ley, sino oráculos de la justicia y del bien común.
El juez activista, por tanto, ya no está vinculado al derecho positivo –ni siquiera a los contenidos morales de la constitución– sino a la causa que estima que el derecho debe defender. Así, aunque formalmente se sigue llamando juez, materialmente es como un secretario de despacho que elige libremente cómo perseguir el mandato de promover el interés general.[17]
En este sentido, la independencia judicial es lo que separa a los tribunales de la política cotidiana,[18] distingue la creación del derecho de su aplicación,[19] y crea el punto de vista interno y el punto de vista externo.[20]
Un juez independiente solo está vinculado a la norma vigente y democráticamente legitimada –en tanto no sea declarada inconstitucional–, y sólo considera los hechos probados en el proceso.[21] Lo bueno y lo deseable no pintan nada en el razonamiento judicial porque el legislador ya decidió qué es lo bueno al hacer la ley. La excepción a esta regla son los casos de control de constitucionalidad de la ley, donde la materia del juicio es un acto del legislador. Fuera de eso, los tribunales no tienen por qué hacer control de optimización constitucional de las decisiones políticas.
Al alejarlos de la política y vincularlos sólo al derecho positivo, la independencia judicial asegura que los tribunales adjudiquen consecuencias jurídicas a partir del derecho que es y no con el que personalmente consideran que debe ser.
La reforma judicial invierte los polos de esta relación. La elección popular desvincula a los tribunales del derecho positivo, y los ata a las pasiones de la política. Como Ulises, pero seducido por el canto de las sirenas y sin atarse al mástil. De este modo, los tribunales tendrán que dejar de adjudicar consecuencias jurídicas con el derecho que es para adjudicar con base en lo que las exigencias populares de justicia dicen que debe ser. Esa ya no es una actividad jurisdiccional, sino política. Y si me apuran, hasta materialmente legislativa.
Como consecuencia, las sentencias ya no podrán ser evaluadas en términos de licitud y validez, sino de qué tan buena o deseable es la sentencia en cuestión. Como las decisiones políticas.
Esto trae una terrible consecuencia. Un juez legitimado políticamente, y no a través de la independencia judicial, tendrá que decidir entre aplicar la ley o complacer a su electorado. Y cuando su electorado pida cárcel para el enemigo público número uno de turno, tendrá que hacerlo, aunque la ley diga lo contrario. Son las trompetas de una crisis de representatividad para el poder legislativo.
C. Conclusiones
Por la trascendencia, y el amplio debate y movilización que ha provocado, la reforma constitucional es la esencia de la 4T. El evento canónico de la república es decidir la fuente de legitimación del poder judicial. ¿Los tribunales serán aplicadores de la ley democráticamente legitimada, o destiladores jurisprudenciales de la voluntad popular?
La reforma judicial es una respuesta al activismo judicial. Su propósito es evitar que los tribunales dejen de decidir de espaldas al derecho positivo con el pretexto de proteger derechos humanos –o algún otro elevado propósito descubierto al interpretar la constitución– al dotarlos de legitimidad democrática directa vía elección popular.
Sin embargo, apostar por una investidura abiertamente política del poder judicial, no resuelve el problema del activismo. Al contrario, lo institucionaliza.[22]
Esto obedece a que –igual que el activismo judicial– la elección popular de los tribunales incentiva la toma de decisiones políticas, en lugar de simplemente aplicar la ley. No habrá jueces del pueblo, sino más héroes judiciales. Pero ahora no solo dispuestos, sino también legitimados, para dictar sentencias basadas en criterios más políticos que jurídicos.
La ley dejará de ser el destilado de la voluntad popular y cederá ese espacio a la jurisprudencia democrática. Y los congresos ya no serán más los oráculos del pueblo, porque cederán ese puesto a los jueces designados por voto directo, libre y secreto.
[1] Ackerman, Bruce. We the people: Foundations, Reino Unido: Harvard University Press, 1991.
[2] Choudhry, Sujit. “Ackerman’s higher lawmaking in comparative constitutional perspective: Constitutional moments as constitutional failures?”, International Journal of Constitutional Law, Volume 6, Issue 2, April 2008.
[3] Serrano Migallón, Fernando. Historia mínima de las constituciones en México, El Colegio de México, México D.F., 2013.
[4] Ackerman, Bruce. We the people…, p. 266.
[5] Ackerman, Bruce. We the people…, p.18-20.
[6] Mijangos y González, Pablo. Historia mínima de la Suprema Corte de Justicia de México, Ciudad de México, El Colegio de México, 2019, 253 y ss; Román González, Eduardo. Justicia constitucional y democracia en México. La Suprema Corte en la transición democrática, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2020, p. 275 y ss.
[7] Loughlin, Martin, Against Constitutionalism, Cambridge, Harvard University Press, 2022, p. 124 y ss; García Amado, Juan Antonio, “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 56, 2022, pp. 7-31.
[8] Sunstein, Cass R. Constitutional Personae: Heroes, Soldiers, Minimalists, and Mutes, Nueva York, Oxford University Press, 2015.
[9] Agradezco a Antonio Carrión por esta observación.
[10] Atria, Fernando. La forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 238 y ss; Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 154 y ss.
[11] Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, DOXA. Cuadernos De Filosofía Del Derecho, 34, 2011, p. 15–53.
[12] Rodríguez Alemán, Luis Miguel. “De jueces independientes a comisarios del presidente”, disponible en https://www.eleconomista.com.mx/opinion/De-jueces-independientes-a-comisarios-del-presidente-20240822-0066.html
[13] Hart, H.L.A. El concepto de derecho, 3ª. ed., trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 121; Atria, Fernando. Sobre las lagunas, en Atria, Fernando et al. Lagunas en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 19.
[14] Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrés Ibañez y otros, 10ª ed., Madrid, Trotta, 2011, p. 164; Chiassoni, Pierluigi. Técnicas de interpretación jurídica. Beviario para juristas, trad. de Pau Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora, Madrid, Marcial Pons, 2021, p. 140; Atria L., Fernando. “Jurisdicción e independencia judicial: El poder judicial como poder nulo”, Revista De Estudios De La Justicia, n.º 5 (enero), p. 119-141.
[15] Atria, Fernando. La forma del Derecho…, p. 240 y ss.
[16] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 154 y ss.
[17] Atria, Fernando. La forma del Derecho…, p. 241.
[18] Tucker, Paul. Unelected Power: The Quest for Legitimacy in Central Banking and the Regulatory State, Nueva Jersey, Princeton University Press, 2019.
[19] Aguiló Regla, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho (y el orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2012, p. 107 y ss; y Raz, Josep. La ética en el ámbito público, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 259 y ss.
[20] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho…, p. 110 y ss; Scarpelli, Uberto. ¿Qué es el positivismo jurídico?, trad. de César E. Moreno More, Perú, Zela, 2021, p. 149 y ss.
[21] Ferrer, Jordi. La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2007.
[22] Rodríguez Alemán, Luis Miguel. “Objeciones a la elección de jueces, magistrados y ministros”, disponible en https://www.eleconomista.com.mx/opinion/Objeciones-a-la-eleccion-de-jueces-magistrados-y-ministros-20240618-0063.html