Lic. Diana Gamboa Aguirre
El pasado lunes 2 de mayo los medios norteamericanos cerraron el día con una noticia sin precedentes: la filtración de un documento confidencial de carácter oficial de la Suprema Corte norteamericana. Situación que, según el propio medio que difundió la información, no había sucedido en la historia moderna de la Corte Suprema.[1]
Se trata del primer borrador de la “opinión mayoritaria” relacionada con el caso Dobbs v. Jackson,[2] que podría tener como consecuencia anular el famoso precedente Roe v. Wade de 1973, mediante el cual la Corte norteamericana esencialmente incorporó la práctica del aborto como una dimensión del derecho a la privacidad de la mujer embarazada.
Es decir, en Roe se consideró la terminación con la vida humana en gestación como una práctica protegida dentro de lo que la Corte norteamericana ha identificado jurisprudencialmente como el derecho a la privacidad.
Más allá de las diversas aristas del caso, Roe v. Wade tuvo una consecuencia orgánico-institucional concreta: se limitó la facultad legislativa de los Estados americanos. Esto, pues la Corte resolvió que no podían interferir con el aborto sino únicamente frente a una razón de peso (“compelling reason”) para regularlo. Y, en esa línea, que la protección del feto únicamente puede hacerse valer como “razón de peso” una vez que éste sea viable, esencialmente a partir del último trimestre del embarazo.
El caso Dobbs v. Jackson que está por resolver la Corte Suprema, versa sobre una ley de Mississippi que prohíbe el aborto voluntario a partir de la decimoquinta semana de gestación. La opinión mayoritaria que fue ilícitamente filtrada, deja entrever que la resolución se inclina por la constitucionalidad de la legislación cuestionada, lo que conllevaría: (a) afirmar que no existe un derecho constitucional al aborto como se pretendió en Roe -y se ratificó en Casey-; (b) revocar tales precedentes; y, en consecuencia, (c) regresar a los Estados, por conducto de los representantes electos, la facultad para regular el tema en sede democrática.
En caso de resolverse así, ello no significaría que la Corte norteamericana establece una genérica prohibición del aborto, sino que corresponderá a los Estados regular esta práctica. Así, en lugares como California o Nueva York se podrían mantener e incluso agudizar sus legislaciones favorables a la práctica del aborto; y, de manera correlativa, Estados como Texas o Mississippi estarán en posibilidad de limitar esta práctica.
Para comprender mejor las implicaciones del caso objeto de la filtración y sus posibles efectos, vale la pena dar un breve repaso por los diversos precedentes judiciales de la Suprema Corte norteamericana relacionados con el tema.
El camino a Roe
Previo a la resolución de Roe, hubo una serie de precedentes en los cuales la Corte delineó lo que debía entenderse por “derecho a la privacidad”. Esto, debido a que tal derecho no cuenta con un reconocimiento expreso a nivel constitucional en Estados Unidos de América, sino que la privacidad como prerrogativa se desprendió judicialmente de diversas porciones de dicho texto fundamental.[3]
En Griswold v. Connecticut (1965), asunto en el que se cuestionaba la legislación que prohibía la prescripción de anticonceptivos a parejas casadas, se determinó la invalidez de dicha norma en función del derecho a la privacidad. Concretamente, la inconstitucionalidad se sustentó en una construcción jurisprudencial que eventualmente sirvió de fundamento para la emisión de Roe v. Wade. En Griswold, la Corte utilizó una doctrina denominada substantive due process para invalidar la legislación cuestionada,[4] bajo la premisa de que existe un derecho general a la privacidad que se desprende de “penumbras formadas de emanaciones” (“penumbras formed by emanations”) dentro de su Constitución y, particularmente de la décimo cuarta enmienda.[5]
Dicho de otra manera, en dicho asunto la Corte construyó en sede judicial un derecho general a la privacidad, lo que para nuestros efectos resulta relevante con independencia de que se coincida o no con el resultado del fallo referido.
En un sentido similar, se pronunció la Corte Suprema en el caso Eisenstadt v. Baird (1972), que versaba sobre la prohibición de prescribir anticonceptivos, en este caso, a cualquier persona con independencia de que estuvieran casadas o no. Ya que, para invalidar dicha norma, la Corte nuevamente se valió del derecho a la privacidad, ampliando nuevamente su ámbito de aplicación.
Entre otros casos, a la luz de los precedentes referidos, así como de la interpretación de las “penumbras” de su texto constitucional, la Corte resolvió Roe v. Wade en 1973, extendiendo la aplicabilidad del derecho a la privacidad, con el fin de abarcar ahora también la posibilidad de la mujer embarazada para terminar con la vida humana en gestación.
En dicho caso, se invalidó una ley de Texas que prohibía el aborto. La pregunta por resolver era si el Estado tenía competencia para regular esta práctica.
Al respecto, es importante tener presente que, antes de Roe, el aborto no era ilegal en todos los Estados norteamericanos. Por ejemplo, estados como California y Nueva York ya contaban con legislaciones que facilitaban esta práctica. Es decir, el orden de las cosas previo a Roe, era que la regulación relativa al aborto correspondía a los Estados, en los términos que sus respectivas mayorías democráticas lo determinaran.
A pesar de lo anterior, la Corte determinó la inconstitucionalidad de la ley de Texas esencialmente bajo la premisa de que los Estados no tenían facultad para regular el aborto, debido a que esta práctica estaba incluida dentro del derecho a la privacidad -construido en sede judicial en los términos descritos-. Es decir, que tal derecho incluye la posibilidad de la mujer embarazada para terminar con la vida de su hijo en gestación.
En esa medida, como se expuso al inicio, se determinó que los Estados no podían interferir con el aborto, sino únicamente frente a una razón de peso (compelling reason) para regularlo y que una perspectiva protectora del feto únicamente puede hacerse valer como “razón de peso” una vez que éste sea viable, esencialmente durante el último trimestre del embarazo (a partir de la semana 28).
No sobra precisar que, desde una perspectiva técnico-jurídica, la decisión tomada en Roe v. Wade ha sido criticada tanto por quienes coinciden con su resultado, como por quienes lo cuestionan.[6]
Después de Roe: Casey
Ya que se había limitado la regulación de los Estados en materia de aborto con el precedente referido, en Planned Parenthood v. Casey (1992) la Corte construyó el estándar de la carga excesiva (undue burden standard), bajo el cual las legislaciones estatales en materia de aborto únicamente podrían subsistir frente a la revisión constitucional siempre y cuando no representaran un obstáculo substancial frente a la mujer que busca el aborto de un feto “no viable”.
Es decir, a partir de este caso, la línea ya no se dibujó esencialmente en el tercer trimestre, como en Roe, sino que el límite general fue el criterio de viabilidad. En tal sentido, los Estados se entienden como habilitados para regular el aborto incluso de fetos viables, pero en caso de leyes que pretendan limitar esta práctica, subsiste el estándar de hacer valer una razón de peso, incorporando como requisito adicional el acreditar la viabilidad del concebido.
Así, bajo la premisa de que el aborto es un derecho protegido por el derecho a la privacidad a la luz de lo resuelto en Roe, en Casey la Corte modificó el criterio de viabilidad, entendiendo que ese momento se actualiza cuando existe posibilidad real de subsistencia fuera del útero, lo que se consideró que sucede por lo general a partir de las 23 o 24 semanas de gestación -recordemos que en Roe se consideró a partir del tercer trimestre, esto es, las 28 semanas-. En otras palabras, dicho precedente agudizó la desprotección de la vida prenatal que inició con Roe, en función del criterio de viabilidad.
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Como se observa, el pretendido “derecho al aborto” en Estados Unidos no tiene una fuente constitucional directa, sino que deviene de una construcción jurisprudencial que resulta, por lo menos, cuestionable. Y que, además, ha tenido como consecuencia restringir el ámbito de acción normativa por parte de las legislaturas de los Estados americanos frente a esta controversial práctica.
Así, en lo que interesa, es fundamental destacar el problema orgánico-institucional y, en última instancia, democrático de las determinaciones que pueden ser revocadas en el caso Dobbs v. Jackson. Esto, pues mediante la construcción en sede judicial de un derecho que no encuentra reconocimiento constitucional expreso (privacidad) Roe v. Wade abiertamente restringió las facultades legislativas de los Estados en relación con una práctica concreta que necesariamente conlleva la terminación de una vida humana en su estado de mayor vulnerabilidad.
El caso Dobbs: el posible final de Roe y Casey
Como se expuso, el asunto versa sobre una ley de Mississippi que prohíbe el aborto a partir de la décimo quinta semana de gestación. En tal sentido, del borrador de la opinión mayoritaria filtrada se observa la posibilidad de que la Corte Suprema determine: (a) que no existe un derecho constitucional al aborto, como se pretendió en Roe y se ratificó en Casey; (b) la consecuente revocación de dichos precedentes; y, por ende, (c) devolver a los Estados la facultad para regular el tema en sede democrática, por conducto de sus representantes electos.
Ahora bien, más allá de la controversia, es fundamental destacar algunas consideraciones con las que se justifican las posibles determinaciones descritas. Es decir, identificar la argumentación jurídica que pretende sustentar la posibilidad de revocar Roe y Casey. Al respecto, el borrador de la opinión mayoritaria redactado por el Juez Samuel Alito:[7]
- Reconoce que el aborto representa un tema con implicaciones morales profundas frente a las cuales los norteamericanos sostienen visiones que se encuentran en evidente y notorio conflicto, dentro de las cuales destacan: (a) por un lado, quienes identifican al concebido como un individuo humano inocente cuya vida se termina con el aborto; (b) por otra parte, quienes, con la misma convicción, consideran que cualquier regulación del aborto invade la autonomía de la mujer, impidiéndole alcanzar una verdadera igualdad; y, en una tercera postura, (c) quienes consideran que el aborto debe ser permitido en ciertas circunstancias específicas y no como una regla general.
- Refiere que, durante los primeros 185 años de vida constitucional, cada Estado americano estaba facultado para aproximarse a este tema en concordancia con la visión de sus ciudadanos; y que dicha situación cambió a partir de 1973 en Roe v. Wade, donde la Corte determinó que el texto fundamental sí confiere un derecho general a esta práctica, a pesar de que la Constitución no hace mención alguna del aborto.[8]
- Expone que, bajo el esquema de los precedentes de la Corte, cada trimestre del embarazo fue regulado de manera distinta, aunque la línea crítica más evidente se dibujó aproximadamente al final del segundo trimestre, que en su momento correspondía al punto en el que el feto era considerado “viable” o capaz de sobrevivir fuera del útero materno. Al respecto, en la opinión se reconoce y destaca que la Corte no explicó las bases de esta decisión.
- Explica que, al momento en que se resolvió Roe, treinta Estados aún prohibían absolutamente el aborto; aunque, en los años previos a la resolución, aproximadamente un tercio de los Estados americanos habían liberalizado sus legislaciones en la materia. Sin embargo, se puntualiza que Roe terminó abruptamente con dicho proceso político, imponiendo un mismo régimen en toda la nación, anulando la legislación sobre el aborto de todos los Estados.
- Refiere que uno de los objetivos expuesto por los tres Jueces redactores de Planned Parenthood v. Casey era terminar con la división nacional, con el fin de que se entendiera la determinación de la Corte como la última palabra relacionada con la cuestión del pretendido derecho constitucional al aborto.
Sin embargo, reconoce que ese objetivo no se alcanzó, pues los norteamericanos continúan teniendo divergencias importantes y evidentes en materia de aborto; lo que ha impulsado a las respectivas legislaturas a actuar en consecuencia. Incluso, refiere que veintiséis Estados expresamente han solicitado a la Corte revocar tanto Roe como Casey, permitiéndoles regular el aborto.
- En ese sentido, precisa que en este caso, debido a que el Estado de Mississippi solicita el reconocimiento de la constitucionalidad de su legislación que prohíbe el aborto después de las quince semanas, ello implicaría anular tanto Roe como Casey y nuevamente permitir que sean los Estados quienes regulen el aborto en los términos que sus ciudadanos lo determinen. Es decir, en última instancia, un argumento de corte democrático.
- En esa medida, el documento filtrado sostiene que:
- Roe y Casey deben ser anulados.
- La Constitución no hace referencia alguna al aborto y que un supuesto derecho a tal práctica no se encuentra implícito en ninguna disposición constitucional, incluyendo las invocadas en los referidos asuntos.
- El pretendido derecho al aborto se distingue plenamente de cualquier otro derecho que haya sido protegido bajo cierta lectura de la décimo cuarta enmienda en su dimensión de “libertad”. Esto, pues como se reconoce tanto en Roe como en Casey, el aborto destruye lo que en tales precedentes se llamó “vida fetal” y que la legislación objeto de análisis denomina “ser humano no nacido”.
- Contrario a lo que se afirmó en Casey, la doctrina de “stare decisis” no obliga a adherirse al abuso de autoridad judicial que representó Roe.[9] Ello, ya que dicha decisión fue errónea desde su inicio, puesto que sus razonamientos son excepcionalmente débiles y considerando además que la decisión ha tenido consecuencias graves. Así, fuera de generar un acuerdo nacional sobre el tema del aborto, Roe y Casey únicamente agudizaron el debate y la división.
- Por ello, es necesario atender a la Constitución y regresar el tema del aborto a los representantes populares electos de los Estados.
En esencia, la propuesta de opinión mayoritaria que fue filtrada, resuelve que, contrario a lo resuelto en Roe y confirmado como stare decisis en Casey, la Constitución norteamericana no reconoce un pretendido derecho al aborto. Y, en esa medida, anulando los referidos precedentes, se propone regresar al pueblo la autoridad para regular tal práctica, por conducto de sus representantes electos.
Dicho de otra manera, la posible opinión mayoritaria habilita un cauce democrático para proponer y encontrar soluciones frente a un desacuerdo social que, contrario a lo que resolvió la Corte en tales precedentes, no encuentra una respuesta clara en su norma fundamental. Es decir, se reconoce que la vía jurisdiccional constitucional no es el ámbito normativo idóneo para establecer la palabra final en un debate que subsiste y se profundiza en la sociedad norteamericana, sin que de su Constitución se desprenda el sentido en el que se debe resolver.
En consonancia con las ideas que ha expuesto Manuel Rubio,[10] la posible opinión mayoritaria de la Corte Suprema se inclinó por permitir que sea en la arena política y democrática donde la sociedad acuerde una solución frente a un desacuerdo fundamental que, en última instancia, se encuentra vinculado a pretensiones morales cuya determinación final no debe corresponder a la sede jurisdiccional, sino al debate plural de ideas que -en todo caso- se puede desarrollar de modo más óptimo en el ámbito legislativo.
[1] V. “No draft decision in the modern history of the court has been disclosed publicly while a case was still pending.” https://www.politico.com/news/2022/05/02/supreme-court-abortion-draft-opinion-00029473
[2] Los Jueces de la Suprema Corte norteamericana elaboran distintos tipos de “opiniones” que se entienden como los diversos tipos de escritos que formulan los Jueces. El Juez encargado de elaborar una opinión mayoritaria sintetiza en dicho documento la opinión de la Corte durante una determinada sesión. V. https://www.supremecourt.gov/opinions/opinions.aspx#:~:text=The%20term%20%22opinions%2C%22%20as,Court’s%20judgment%20and%20its%20reasoning.
[3] Su construcción teórica ha sido producto de una interpretación judicial de derechos que sí reconoce dicho texto fundamental, como las pesquisas y aprehensiones arbitrarias (unreasonable search and seizure).
[4] Dicha doctrina reconoce que, en términos constitucionales, las personas no pueden ser privadas de su vida, libertad o propiedad sin que se siga un debido proceso. Algo equiparable a lo que en México identificamos como la garantía de audiencia que protege frente a actos privativos.
[5] Las “penumbras que se desprenden de emanaciones” para construir un derecho general a la privacidad han sido cuestionadas, debido a que se considera que, si bien es viable extraer derechos concretos de privacidad por ejemplo en contra de pesquisas a la luz de la cuarta enmienda y otros derechos constitucionales, ello no implica extraer un derecho general a la privacidad. V. https://fedsoc.org/commentary/fedsoc-blog/uncommonly-silly-and-correctly-decided-the-right-and-wrong-of-griswold-v-connecticut-and-why-it-matters-today
[6] V. https://aul.org/2022/01/20/a-survey-of-judicial-and-scholarly-criticism-of-roe-v-wade-since-1973/
[7] Es necesario precisar que el presente constituye simplemente un estudio preliminar y genérico del documento referido. En un texto subsecuente expondré a mayor detalle su contenido y sus méritos argumentativos.
[8] En esa misma línea refieren que Roe v. Wade concluyó con una serie de reglas muy similares a las que se encontrarían en una disposición emitida en sede legislativa.
[9] En términos generales, la idea general que subyace a la doctrina de stare decisis es la del respeto por las decisiones precedentes – o, simplemente, los “precedentes” –, es decir, decisiones tomadas previamente por tribunales que resolvieron un problema semejante.
[10] Rubio Gómez, Manuel A. ¿Por qué 11 jueces no deben decidir sobre el contenido y alcance de los derechos de 126 millones de ciudadanos? El argumento definitivo en contra del control judicial de la ley cuando aquellas decisiones jurisdiccionales involucren decisiones públicas sobre desacuerdos fundamentales de la sociedad. Tesis para obtener el título de Abogado. Escuela Libre de Derecho. 2022