El incumplimiento generalizado de obligaciones

El incumplimiento generalizado de obligaciones y su regulación conforme a la Ley de Concursos Mercantiles

Lic. Daniel Haro Garza

En México, son pocas las normas que regulan a las hipótesis de insolvencia e iliquidez de una persona física o moral con actividad preponderantemente mercantil. Desde el punto de vista jurídico (partiendo de la válida distinción entre la ciencia mercantil y la ciencia civil), es sin duda un acierto comenzar por distinguir entre la perspectiva que cada una de estas ciencias, brinda respecto a estos conceptos. En este sentido, si bien es cierto ambas ciencias responden a una misma problemática de corte financiero – que escapa a lo jurídico – también lo es que lo hacen de una forma discrepante, lo que complica el panorama sustantivo y adjetivo de las presentes figuras en México.

No cabe duda de que, conforme a nuestra legislación civil, la insolvencia puede ser estudiada de una forma más sencilla. Las normas de este carácter, únicamente regulan a la insolvencia desde un punto de vista estrictamente patrimonial, definiendo a esta problemática como una situación financiera adversa, por la que atraviesa una persona física o moral, que cuenta con mayores pasivos que activos. Aunque pudiere pensarse que esta definición es insuficiente para englobar los tan complicados problemas financieros que la insolvencia y la iliquidez representan, me parece una regulación que al menos para la materia civil, resulta suficiente para los efectos que dicha ciencia puede generar.

Sin embargo, no paso por alto que actualmente, los procedimientos civiles para determinar y declarar la insolvencia de una persona física y/o moral que no se dedique al comercio, han demostrado ser insuficientes en medida de que simplemente no son utilizados por los justiciables, arrojando dicha ciencia estadísticas que no hacen otra cosa sino demostrar el desprecio de la gente para acudir a este tipo de procesos universales, que simplemente no son utilizados y en muchos casos, siquiera conocidos por la sociedad en general.

Algo muy similar sucede en la materia mercantil, aunque por supuesto, a la materia mercantil se le atribuyen una serie muy diversa de problemáticas – más allá de su desconocimiento – que han causado la tramitación histórica de un muy reducido número de éstos. Señalo de forma enunciativa y no limitativa, las problemáticas relativas a: (i) la falta de especialización; (ii) la carga excesiva de trabajo, y en general; (iii) el desconocimiento empresarial de sus implicaciones financieras y de litigio, como las responsables del desuso y rechazo que, al menos en el foro mexicano, ha sufrido esta figura.

Ahora bien, dejando a un lado las siempre importantes cuestiones relativas a las diferencias adjetivas y sustantivas entre la insolvencia civil y la insolvencia mercantil, el objeto del presente artículo es el relativo al análisis del incumplimiento generalizado de obligaciones desde la perspectiva mercantil, que actualmente sirve como el génesis o punto de partida, para la formal determinación de la insolvencia o iliquidez de aquellos que conforme a nuestro Derecho, se dediquen primordialmente al comercio.^[1]

La Ley de Concursos Mercantiles es precisamente el ordenamiento jurídico encargado de cumplir con este propósito en nuestro país, y es la que se encarga de definir con claridad qué es lo que debemos entender por los conceptos de insolvencia e iliquidez de los comerciantes. En este sentido, dicha legislación, dentro de sus artículos 9 (nueve) y 10 (diez) nos brinda un marco jurídico detallado, de lo que debe entenderse por ambos. A continuación, se transcriben dichos preceptos normativos con miras en facilitar su análisis al lector:

Artículo 9.- Será declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones.

Se entenderá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:

El Comerciante solicite su declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo siguiente.
Cualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del Comerciante y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo siguiente.

(…)

Artículo 10.- Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento de sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:

I.- Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso.

II.- El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud.

(…)

Como puede claramente apreciarse de los preceptos anteriormente reproducidos, para nuestra legislación concursal, el incumplimiento generalizado de obligaciones es un concepto jurídico-financiero, que parte de la premisa (presupuesto), del incumplimiento de pago a dos o más acreedores, y que puede ser iniciado ya sea vía solicitud del propio deudor, o bien, por demanda de sus acreedores o el Ministerio Público en diversos casos que atienden, en teoría, a cuestiones financieras objetivas que permiten arribar de forma válida, a este tipo de conclusiones que de nueva cuenta y sin duda alguna, escapan a la ciencia jurídica.

Es así que nuestra legislación concursal, tomando como presupuesto el incumplimiento de pago a 2 (dos) o mas acreedores, prevé dos hipótesis para la determinación de la insolvencia y/o la iliquidez de un comerciante. En primer término, la insolvencia es conceptualizada por el artículo 10 (diez) de la Ley de Concursos Mercantiles, como la situación financiera de un comerciante que tiene, cuando menos, el 35% (treinta y cinco) por ciento de sus obligaciones vencidas con cuando menos, 30 (treinta) días de anterioridad. Por otro lado, el mismo artículo conceptualiza a la iliquidez como la situación financiera de un comerciante, que no cuenta con diversos activos circulantes,^[2] para hacer frente a cuando menos el 80% (ochenta) por ciento de sus obligaciones vencidas. Nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha calificado esta distinción como plenamente válida.

Si bien es cierto pareciera que dicho artículo toma en cuenta condiciones financieras que, objetivamente nos permiten concluir cuándo existe una situación de insolvencia o iliquidez, y cuándo simplemente no se encuentran presentes, la realidad es que dicho artículo enfrenta una gran problemática: la relativa a la presunción de incumplimiento generalizado de obligaciones, que nuestra propia ley concursal – quizá de forma contradictoria – reconoce.

En esta tesitura, de forma paralela a la conceptualización que nuestra legislación concursal realiza sobre la insolvencia e iliquidez comercial, el artículo 11 (onceavo) del mismo cuerpo normativo reconoce a la figura de la presunción de incumplimiento generalizado de obligaciones. Esta figura, como toda presunción legal aplicable en el Derecho mexicano, permite llegar a la conclusión jurídica de que un comerciante enfrenta estas problemáticas, cuando se advierte la realización de algunas de las hipótesis (en muchos casos subjetivas), que nuestra ley concursal reconoce. A continuación, se hace un breve listado de las condiciones actualmente reconocidas por nuestra legislación concursal, que permiten declarar por vía de presunción, a un comerciante en concurso mercantil, en total desprecio de lo reconocido por los artículos 9 (nueve) y 10 (diez) de la Ley de Concursos Mercantiles:

Inexistencia o insuficiencia de bienes sobre los que se pueda trabar ejecución, o se pueda dar una ejecución de sentencia.
Incumplimiento de pago a dos o más acreedores distintos.
Ocultación o ausencia, sin dejar al frente de la administración u operación de la empresa, a alguien que pueda cumplir con sus obligaciones.
Cierre de locales o acudir a practicas ficticias o fraudulentas.
En cualesquiera otros casos de naturaleza análoga.

De las hipótesis anteriormente transcritas, extraigo que sin importar las condiciones financieras objetivas que contienen los artículos 9 (nueve) y 10 (diez) de la Ley de Concursos Mercantiles, existen ciertas otras hipótesis que subjetivamente, permiten declarar a un comerciante en concurso mercantil. No cabe duda de que, si bien es cierto estas presunciones son Iuris Tantum (es decir, que permiten revertir la carga de la prueba y los efectos de su aplicación en caso de demostrarse lo contrario), es una realidad que es un desacierto que nuestra propia ley manipule tan absurdamente el concepto de insolvencia – un concepto financiero – para equipararlo con cuestiones que no deben ser tomadas en cuenta para la determinación o declaración de concurso mercantil de un comerciante.

La lógica detrás de este tipo de supuestos por parte de la Ley de Concursos Mercantiles es servir como una forma de prevención, para inhibir las practicas ruinosas antes, durante y después de que se dé la insolvencia. Sin embargo, este hecho resulta tan ilógico, que incluso desnaturaliza a la conceptualización que de ambos conceptos (insolvencia e iliquidez), realiza la Ley de Concursos Mercantiles dentro de los artículos multireferidos dentro del presente texto, es decir, los artículos 9 (nueve) y 10 (diez) de la Ley de Concursos Mercantiles.

Recordemos que, de conformidad con ambos artículos, el presupuesto de la insolvencia es precisamente el incumplimiento de obligaciones a cuando menos 2 (dos) acreedores, debiéndose actualizar ciertas condiciones (que varían dependiendo de si se trata de una demanda o solicitud de concurso mercantil), para que se acredite plenamente dicho estado patrimonial como lo es: (i) que se tenga, cuando menos, el 35% (treinta y cinco por ciento) de obligaciones vencidas con 30 (treinta) días de anterioridad o; (ii) que no se pueda hacer frente a cuando menos el 80% (ochenta por ciento), de las obligaciones vencidas.

De conformidad con las presunciones contenidas dentro del artículo 11 (once) de la Ley de Concursos Mercantiles, el concurso mercantil puede proceder aún dejando a un lado las condiciones económicas, financieras y contables que nuestros legisladores tuvieron en cuenta al redactar los artículos 9 (nueve) y 10 (diez) de la Ley de Concursos Mercantiles, y por ende, puede proceder bajo la ridícula excusa de que exista un simple incumplimiento a “dos o más acreedores”, sin que la persona deudora tenga aún problemas financieros de tal envergadura, que ameriten un proceso concursal.

Esta es una deficiencia sistemática dentro de la Ley de Concursos Mercantiles, pues no es el único ejemplo de figuras que dejando a un lado las cuestiones financieras objetivas, permiten declarar de igual forma el concurso mercantil de una persona. En este sentido, por mencionar solo un ejemplo, se contempla también dentro de nuestra ley, a la figura relativa al concurso mercantil como sanción, misma que, de manera muy parecida a lo anteriormente transcrito, permite declarar el concurso mercantil de un comerciante que no coopere con los especialistas del concurso mercantil (en particular el visitador), y que, por ende, no dé entrada a la práctica de la visita de verificación que dicha etapa pre-concursal, presupone.^[3]

Las consecuencias de que se decrete el concurso mercantil de una persona, bajo el ridículo de que no ha cooperado con los especialistas designados para cumplir sus funciones, están aún pendientes de ser definidas, pues no hay mucha claridad respecto a como se tramitaría el concurso mercantil de una empresa que, después de haber sido sancionada con el concurso mercantil, resulte no tener pasivos que ameriten la tramitación de un proceso concursal. El desenvolvimiento de un proceso universal, sin que los acreedores comparezcan a hacer valer sus créditos, o sin que existan las bases económicas para desenvolverse, no tienen tampoco mucha lógica jurídica.

Es sin duda un desacierto que la Ley de Concursos Mercantiles por un lado brinde una conceptualización clara de lo que objetivamente debe entenderse por insolvencia y/o iliquidez, y que, por otro lado, mezcle dichas hipótesis – objeto de la ciencia financiera – con cuestiones jurídicas que, de ninguna forma permiten llegar a una conclusión razonada respecto de la situación financiera de una empresa. Si a esto sumamos el hecho de que, parecieren tampoco tener mucha lógica las condiciones objetivas elegidas por nuestros legisladores para determinar cuándo hay insolvencia o iliquidez en el ámbito jurídico, tenemos un desastre de proporciones mayúsculas que actualmente no nos ayuda en lo más mínimo, a conceptualizar lo que debemos entender por incumplimiento generalizado de obligaciones (insolvencia) de una persona física o moral.

Esta deficiencia, no sólo trae aparejada la confusión doctrinal a la que se hizo referencia en líneas anteriores, sino que también causa que se abuse de ella en la práctica, desnaturalizando no sólo a los conceptos de insolvencia e iliquidez en sí, sino al proceso concursal per se, mismo que no puede ser visto ni como sanción, ni como presunción, tomando como base que lo que se busca en esta “comunidad de pérdidas financieras”, es la reestructura certera, amigable, de buena fe, y ordenada de los créditos, y no el litigio frívolo, plagado de sanciones, penas y presunciones que convierten en subjetiva a una ciencia objetiva, dejándola a la merced de los intérpretes o ejecutores de la ley. Tratándose de problemáticas financieras, reitero una vez más, mi inconformidad con que la procedencia de un proceso universal – sea como presunción o como sanción – pueda proceder a través de condiciones subjetivas que lo alejan de aquello sobre lo que realmente debería descansar esta problemática: las cuestiones financieras.

Habrá quien disienta con estas letras al creer que estas presunciones y sanciones propician el cumplimiento de obligaciones de un comerciante, inhibiendo paralelamente la práctica de ejercicios fraudulentos o ruinosos que fomenten el incumplimiento de obligaciones y que motive que no se haga frente a las obligaciones contraídas en la forma acordada. Sin embargo, al igual que muchos otros autores, considero que no le corresponde a la ciencia concursal hacer las veces de ciencia punitiva (similar a la prevención general del delito en el Derecho Penal), sino servir como un vehículo ordenado y eficaz, para lograr la reestructura de los créditos que integren la masa concursal.

Actualmente estas condiciones subjetivas que rigen respecto de la figura de incumplimiento generalizado de obligaciones prevista por la Ley de Concursos Mercantiles resultan sumamente confusas y permiten – sin sustento jurídico alguno – declarar el concurso mercantil de una persona a partir de presunciones mínimas o sanciones cuyos efectos a partir de su declaración, siguen abiertos a interpretación. De nuevo, el concurso mercantil por vía de presunción o como sanción, debería reformarse para atender a cuestiones que, desde el punto de vista financiero, si permitan arribar a la conclusión fundada y motivada (objetivamente) de que la empresa se encuentra atravesando problemas financieros que ameriten la sujeción futura a este proceso multidisciplinario y de orden público.

En otras palabras, en mi opinión, el concurso mercantil como sanción o por vía de presunción es un sinsentido legal que, en vez de inhibir la realización de practicas ruinosas, inhibe la promoción de solicitudes o demandas de concurso mercantil para afrontar problemáticas financieras de una forma ordenada. Hasta que este tipo de deficiencias estructurales dentro de la Ley de Concursos Mercantiles sean enmendadas, seguirá resultando comprensible el por qué muchas empresas prefieren tramitar el concurso mercantil en otros foros, o por qué prefieren también iniciar reestructuras extrajudiciales en vez de iniciar procesos judiciales con miras a resolver estas problemáticas a futuro.

Artículo 3 del Código de Comercio, México. ↑
Artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles, México. ↑
Artículo 33 de la Ley de Concursos Mercantiles, México. ↑