María Alejandra Ramos Durán[i]
El 19 de enero de 2022, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) discutió el proyecto de solicitud de ejercicio de la facultad de atracción 462/2021, que presentó la ministra Ana Margarita Ríos Fajart, y decidió, por unanimidad de votos, conocer de un caso relativo a hechos calificados jurídicamente como el delito de abuso sexual cometido en contra de dos personas infantes, en el que se discute la figura de la prescripción.
En consecuencia, se radicó el Amparo en Revisión 86-22 y su estudio de fondo quedó a cargo de la ponencia de la ministra Norma Lucía Piña Hernández, de la cual emanó un proyecto que en los párrafos 101 y 104 señala lo siguiente:
[…] dadas las consecuencias severas de los abusos o la violencia sexual perpetrada en contra de niñas, niños y adolescentes, las particularidades que este tipo de violencia tiene en ellas y ellos dada sus condición, y el impacto que este tipo de delitos tiene en la sociedad, las autoridades ministeriales tienen un deber especial de debida diligencia para investigar y determinar si, conforme a los indicios y medios de prueba que cuenten, los abusos sexuales en contra de personas menores de edad de los que tengan conocimiento pueden constituir tortura u otra violación grave a sus derechos humanos, lo que tendría como consecuencia que las acciones penales que se sigan al respecto deban ser imprescriptibles.
[…] le asiste la razón al recurrente respecto a que no resultaba aplicable en el presente caso el artículo 106, último párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; lo contrario implicaría una vulneración los principios de legalidad y de estricto derecho contenidos en los artículos 14 y 20 constitucionales, ya que al momento de los hechos el delito de abuso sexual tipificado localmente prescribía y no existe otra norma en el ordenamiento jurídico nacional -especialmente de rango constitucional- que permita concluir lo contrario al momento en que sucedieron los hechos. En este sentido, resultan fundados los agravios del recurrente relativos a que la acción penal en el presente asunto debió prescribir.
Para mayor comprensión debe decirse que los hechos ocurrieron entre febrero y marzo de dos mil dieciocho y el Ministerio Público solicitó orden de aprehensión el diez de diciembre de dos mil veinte, la cual se concedió ese mismo día por una jueza de control.
El imputado promovió juicio de amparo en el que se dictó sentencia el treinta de abril de dos mil veintiuno, que le negó la protección de la justicia federal, entre otras, por las siguientes razones:
Fue correcto que la autoridad responsable señalara que no opera la prescripción del delito de abuso sexual tratándose de menores de edad, pese a que el ilícito atribuido al quejoso es de realización instantánea y perseguible de oficio (por ubicarse en el segundo párrafo del artículo 187 del Código Penal del Estado de Guanajuato), pues es aplicable lo dispuesto en el artículo 106, último párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, y por consecuencia, no se actualiza la hipótesis de prescripción del delito, contemplada en el numeral 123 del código penal en comento, vigente en la época de los hechos.
La interpretación conforme que se realizó en el acto reclamado, del artículo 106 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, es constitucionalmente válida, pues se hizo en atención al interés superior de la menor (sic).
También debe decirse que en la época de los hechos, el artículo 123 del Código Penal del Estado de Guanajuato vigente señalaba que: la acción penal prescribirá en el término máximo de la sanción privativa de libertad del delito de que se trate. Esto, con relación al numeral 187 del mismo ordenamiento que tipifica el delito de abuso sexual, que en aquella época preveía una pena de prisión de seis meses a dos años, cuando se cometiera en contra de persona menor de edad.
Otro dato importante para el caso lo constituye la reforma publicada en el Periódico Oficial del Estado de Guanajuato el 3 de noviembre de 2020, mediante la cual se adicionó un segundo párrafo al artículo 123 del Código Penal que declara imprescriptibles la acción penal y las sanciones inherentes a diversas conductas delictivas, entre ellas, del abuso sexual cometido en perjuicio de personas infantes o adolescentes.
Si bien, el Proyecto de la ministra Piña Hernández reconoce que la violencia sexual en contra de personas infantes y adolescentes puede llegar a ser considerada una violación grave a derechos humanos, las cuales son imprescriptibles, como vimos, se decanta por la concesión del amparo bajo la premisa de que en la época de los hechos el delito que se atribuye prescribía, la cual, no se comparte y, para explicar la razón, se partirá de los siguientes cuestionamientos:
- ¿Qué naturaleza jurídica tienen las normas que protegen a niñas, niños y adolescentes de toda forma de violencia?
- ¿Cuándo fueron incorporadas a nuestro derecho interno?
Para dar respuesta debemos tomar en cuenta que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados sentó las bases mínimas a observar en otros acuerdos internacionales, entre ellas la prohibición de controvertir normas de ius cogens o normas imperativas de derecho internacional.
La Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, órgano subsidiario de la Asamblea General de Naciones Unidas, fue el primer organismo que se encargó de desarrollar la concepción de ius cogens y de incorporarla al proyecto que a la postre dio vida a la Convención de Viena, en cuyo cuerpo se regula como sigue:
Artículo 53
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Artículo 64
Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en posición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Así, la Convención de Viena es el tratado del sistema de Naciones Unidas en el que se sientan las bases mínimas a observar en otros acuerdos internacionales, entre ellas, la prohibición de controvertir normas de ius cogens, bajo pena de nulidad. Sin embargo, no señala de manera expresa cuáles corresponden a tal ámbito, ni existe diverso cuerpo normativo que lo haga.
Para comprender qué normas son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional como aquellas no admiten acuerdo en contrario, sirve tener presente que la Organización de las Naciones Unidas se conformó con el primordial propósito de preservar la paz mundial frente a su precedente histórico inmediato, esto es, la Segunda Guerra Mundial, que no pudo ser evitada por la fallida Sociedad de las Naciones, a pesar de que ese fue el propósito de su creación al término de la Primera Guerra Mundial.
Partiendo de esta premisa, se puede concluir que el tratado que sentó las bases mínimas a observar en otros acuerdos internacionales no podía apartarse del propósito de proscribir el uso de la guerra y de proteger el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los refugiados, el Derecho Penal Internacional y en general los elementos mínimos para preservar la dignidad humana, que constituye el núcleo del ius cogens; de ahí que diversos órganos de Naciones Unidas han creado una serie de instrumentos, contractuales y no contractuales, dirigidos a que los Estados tengan claro todo aquello que están obligados a respetar, proteger y garantizar de manera irrestricta.
Así, las normas de ius cogens son aquellas reconocidas por la comunidad internacional, por lo que no necesariamente son equiparables a las inherentes a derechos humanos, ni a las escritas y contractuales, porque, como se precisó, surgen del derecho consuetudinario y su contenido puede ser diverso. Frente a la duda de si una norma es de tal naturaleza, corresponde aclararla a la Corte Internacional de Justicia quien la precisa, por disposición de la propia Convención de Viena.
De esta forma se explica la razón por la cual no existe ni es razonable que exista una suerte de catálogo de normas de ius cogens, no obstante la SCJN, como lo hace notar el proyecto de la ministra Piña, ha hecho notar que la prohibición de tortura, desaparición forzada, esclavitud, discriminación, junto con la garantía de acceso a la justicia corresponden a tal ámbito, y específicamente, al analizar la figura de la prescripción de la acción penal frente al delito de tortura, concluyó que no puede operar al constituir la prohibición de esta una norma imperativa de derecho internacional. De ahí que el delito de tortura debe verse desde dos dimensiones: como una grave violación a derechos humanos y como una norma de ius cogens. Aspecto este último que no aborda el proyecto de la ministra Piña.
La jurisprudencia de la CoIDH constantemente se ha pronunciado en el mismo sentido, extendiendo el tratamiento de norma de ius cogens a la prohibición de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, al principio de igualdad y no discriminación y al derecho de acceso a la justicia, este último, a partir de las experiencias de las víctimas directas e indirectas de violaciones a derechos humanos que han comparecido a la jurisdicción interamericana. Postura que de modo alguno equipara el ius cogens al derecho internacional de los derechos humanos.
Por su parte, la Convención de Viena al regular el ius cogens utiliza de manera lisa y llana el vocablo norma y basa la exigibilidad en su aceptación y reconocimiento generalizados; lo que permite concluir, en cuanto a su contenido, que su núcleo no lo conforman únicamente aquellas que proscriben graves violaciones a derechos humanos y, en cuanto a su forma de creación, que no es indispensable que se encuentren insertas en un tratado internacional, ya que válidamente puede emanar y por lo general emanan del derecho consuetudinario, concretamente cuando se arriba a ese consenso universal, en virtud del cual, sin necesidad de mayor formalismo, la norma adquiere el carácter de perentoria, esto es, definitiva; imperativa, o sea inexcusable, e inderogable, es decir, que no admite pacto en contrario a través de cualquier fuente de derecho.
Bajo la misma línea de pensamiento encontramos el pronunciamiento de la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005, mediante resolución 60/147, a través de la cual adoptó los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, en cuyo artículo IV relativo a la prescripción señala que [c]uando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos […].
Ahora bien, como el mismo proyecto de la Ministra Piña lo reconoce, la prohibición de violencia sexual en contra de personas infantes y adolescentes goza de consenso en la comunidad internacional; característica que la hace parte del ius cogens. Esto es así, porque el sistema universal de los derechos humanos, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 24) y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 19), reconocen el derecho a la igualdad y a la protección de niños, niñas y adolescentes, y su aceptación es tan evidente que éste último tratado es el que mayores adhesiones tiene.
En el mismo sentido, el Sistema Interamericano tutela los derechos de las personas infantes y adolescentes a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19), en cuyo numeral 27 autoriza que aún [e]n caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, se limiten sus obligaciones, pero nunca tratándose, entre otros derechos, de los inherentes a la niñez.
Esta última norma también se encuentra recogida por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 29, al señalar que [e]n casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto se podrá[n] restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación, pero nunca con relación a los derechos de la niñez, entre otros.
Con lo desarrollado se puede dar respuestas a las interrogantes planteadas y afirmar que las normas que protegen la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes contra toda forma de ataque, no sólo pueden llegar a considerarse violaciones graves a derechos humanos, sino que además, forman parte del ius cogens, en virtud del consenso internacional que prohíbe, bajo cualquier circunstancia, toda forma de violencia en contra de personas infantes y adolescentes, con especial hincapié en la de índole sexual.
Luego, podemos responder que su protección contra toda forma de impunidad no solo forma parte de nuestro derecho interno desde el momento en que el legislador general decidió prohibir la prescripción y caducidad de delitos que atenten en contra de las infancias y adolescencias debido a que por su carácter de ius cogens esas normas son imperativas en todo espacio y momento por el mero consenso internacional, que en su origen puede darse, como de ordinario ocurre, de manera únicamente consuetudinaria.
En conclusión, en contra del mandato de imprescriptibilidad de todas las formas de violencia sexual infantil, no cabe la interpretación “pro persona” (a favor del victimario)¸ y tampoco la idea de prohibición de retroactividad en perjuicio de la infancia, dado que la incorporación de la norma escrita que lo regula no constituye el origen de su reconocimiento, sino un mero acto para visibilizarlo, primordialmente en Estados como el nuestro, en el que la norma consuetudinaria es vista equivocadamente, como ajena y no vinculatoria.
En otras palabras, el proyecto que se comenta, al pasar por alto que la prohibición de violencia sexual contra personas infantes y adolescentes en todos los casos es de ius cogens, parte de una premisa equivocada, porque la ausencia de norma escrita inserta en las codificaciones penales de nuestro país no puede ser entendida como ausencia de norma que prohíbe la impunidad y, con ello, tampoco como una aplicación retroactiva de la norma.
[i] Jueza Penal del estado de Chihuahua, México. Licenciada, maestra y candidata a doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Catedrática de la Escuela Libre de Derecho, la Escuela Federal de Formación Judicial, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Universidad Autónoma de Chihuahua.