El lado oscuro del constitucionalismo de los derechos: Antiformalista y potencialmente antidemocrático | Parentessis legal

El lado oscuro del constitucionalismo de los derechos: Antiformalista y potencialmente antidemocrático

por Abr 9, 2022Abril, Articulista, Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez, Revista0 Comentarios

El lado oscuro del constitucionalismo de los derechos: Antiformalista y potencialmente antidemocrático

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

El constitucionalismo de los derechos entiende las herramientas del constitucionalismo –la división de poderes y la garantía de los derechos– al servicio de los derechos humanos. Sus principales exponentes son Alexy y Dworkin, en la vertiente principialista; y Luigi Ferrajoli, en la garantista.

Aquí la constitución limita al poder, pero enfatiza las normas sustantivas que reconocen derechos humanos –de fuerte contenido moral–; y garantiza esas normas mediante el control judicial de constitucionalidad.[1]

Esto significa priorizar la dimensión sustantiva del derecho –a través de pretensiones de corrección, únicas respuestas correctas o esferas de lo indecidible– en detrimento de la dimensión procedimental o autoritativa del derecho. Así, las cuestiones de competencia y autoridad quedan sometidas por la justificación moral del derecho,[2] como si los actos jurídicos pudieran ser sólo fondo sin forma.

Y al entregar la defensa constitucional a los tribunales, el constitucionalismo de los derechos acentúa la importancia de la moral de los derechos humanos en el razonamiento judicial.[3]

Así, el control de constitucionalidad es una oportunidad para determinar definitivamente contenidos constitucionales –como si los jueces fueran sus dueños– sin tomar en cuenta la visión constitucional del pueblo y otros órganos del Estado.[4]

En este sentido, el constitucionalismo de los derechos tiene rasgos antiformalistas y tendencias antidemocráticas. El antiformalismo consiste en el descuido –si no es que franco desdén– a la dimensión autoritativa del derecho; y las tendencias antidemocráticas radican en la maña a agotar en los tribunales –que son órganos no representativos– los debates que la constitución deja abiertos a la deliberación democrática.

A. El constitucionalismo de los derechos es antiformalista

A.1 El antiformalismo debilita la vinculación de las autoridades a la ley

El constitucionalismo de los derechos es hostil a las formas jurídicas.[5] Esa hostilidad se origina en el cuento chino de que la obediencia a las formas jurídicas causó las injusticias y los excesos nazis.[6]

Las formas jurídicas determinan quién puede crear un acto jurídico, y el procedimiento que debe seguirse para que el acto exista. Esto excluye –en principio– que algún déspota iluminado, con pretensiones autoritarias o iliberales, imponga coactivamente sus caprichos si no es a través del procedimiento jurídicamente establecido.

A pesar de esto, el antiformalismo genera un sustancialismo que condiciona –y tiende a reducir– la validez de las leyes a su compatibilidad con los derechos humanos.

En consecuencia, la validez de una ley queda condicionada a que quien la aplique no la considere incompatible con alguna versión del constitucionalismo de los derechos.[7] Da igual que se haya agotado el procedimiento legislativo, y que su contenido no contradiga los derechos humanos.

El caso del Juzgado que ponderó el tipo penal de peligro de contagio es especialmente revelador.[8] En efecto, dio igual que el tipo penal –que era la norma vigente– fuera expedido por autoridad competente, de conformidad con el proceso legislativo, y que su texto no diera cuenta de prejuicios, estereotipos o intenciones de discriminar. Como la justificación de la norma –que no es derecho vigente por donde se le vea– daba cuenta de una intención discriminatoria, el Juzgado declaró inconstitucional al tipo penal.

A.2 El antiformalismo nos acerca al autoritarismo y nos aleja de la democracia

Aunque la narrativa diga otra cosa, la realidad es que el jurista nazi promedio era antiformalista. Éste no defendía las leyes, sino que sostenía que los valores del régimen prevalecían sobre cualquier norma jurídica; porque la sustancia valía más que las formas (y ya sabemos cómo acabó esto). Quienes defendían un Estado limitado por leyes democráticamente producidas, eran tachados de formalistas y amigos de la democracia parlamentaria.[9]

Por su naturaleza limitadora, las formas jurídicas son vistas como estorbos para la justicia, y grilletes que limitan la esfera de acción de quienes buscan transformar el mundo en algo mejor a través del derecho.[10]

Sin embargo, esos límites tienen la misma razón de ser que los derechos humanos que el antiformalismo promueve a capa y espada: una constitución política.

En efecto, para limitar al Estado, las constituciones distribuyen el poder a través de normas de competencia y lo racionalizan a través de normas procedimentales. Y aunque su cumplimiento puede ser engorroso, esto es lo que distingue al gobierno de las leyes al gobierno de los hombres.[11]

En condiciones ordinarias, las formas jurídicas impiden dos cosas: 1) que los actos emitidos por autoridades incompetentes produzcan efectos jurídicos; y 2) que los actos producidos por un procedimiento irregular produzcan efectos jurídicos. Esto es un límite contra la personalización del poder y el voluntarismo. Pero, en última instancia, las formas jurídicas funcionan como una barrera contra la tendencia iliberal y autoritaria de instrumentalizar los los derechos humanos.

B. El constitucionalismo de los derechos es tendencialmente antidemocrático

B.1 Sustituir a la ley con la jurisprudencia como fuente de derecho es antidemocrático

Una de las consecuencias del antiformalismo del constitucionalismo de los derechos es la desconfianza en el legislador, y la excesiva confianza en la judicatura.[12] Los tribunales se empoderan y actúan como guardianes de la correcta ejecución constitucional, con la correspondiente disminución del rol institucional de los otros órganos del Estado.[13]

Así, el poder judicial funciona como un órgano corrector de los abusos del poder ejecutivo y del poder legislativo.

Esto genera un incentivo para convertir controversias políticas en asuntos de derechos humanos,[14] y librar una última batalla para revertir en sede judicial las derrotas de la arena política.[15] Entonces, la sentencia judicial aparece como un acto redentor del constitucionalismo que –valiéndose de alguna justificación moral extraída de la constitución– pone un alto a la tiranía de las mayorías y defiende los derechos humanos.

Así, el constitucionalismo de los derechos sirve la mesa para cuestionar la constitucionalidad de una norma que –en principio– no tiene vicios de constitucionalidad. Y el contenido de leyes perfectamente constitucionales termina siendo declarado inconstitucional –a través del razonamiento moral– porque no proporciona la mejor respuesta desde la perspectiva constitucional del tribunal.[16]

Un buen ejemplo de lo anterior es el amparo sobre el uso lúdico de marihuana.[17] La Ley General de Salud establece un régimen que prohíbe el uso lúdico de marihuana; éste es cuestionado en amparo, y la SCJN lo declara inconstitucional en nombre de un derecho que no goza de reconocimiento positivo en todo el parámetro de control de regularidad constitucional.

¿Cómo es posible que X sea inconstitucional, cuando la constitución guarda silencio sobre X? Frente al silencio constitucional, solo cabe deferencia al legislador.

Así, el judicialismo es tendencialmente antidemocrático cuando desplaza el poder político de del legislador hacia los jueces. Consecuentemente, la validez de ley es provisional hasta que no la convalide o la corrija un tribunal;[18] y la sentencia no es solo un acto redentor del constitucionalismo, sino que se convierte –en los hechos– en la primera y más importante fuente de derecho del estado constitucional de derechos.

B.2 Determinar judicialmente el contenido de la constitución es tendencialmente antidemocrático

Si el antiformalismo genera al judicialismo, el judicialismo concentra el debate de asuntos públicos en los tribunales. Esto ocurre porque las constituciones contemporáneas tienen un importante número de disposiciones –que identificamos como principios de justicia y derechos humanos– cuyo contenido es de naturaleza moral.[19] A esto, la doctrina le llama constituciones rematerializadas.[20]

Aplicar estas constituciones provoca dos fenómenos:

  • Perfeccionar el derecho legislado, a través de la interpretación judicial, con arreglo a los principios constitucionales y a los derechos humanos;[21]
  • Determinar judicialmente el contenido normativo de los derechos humanos y los principios de justicia desde la subjetividad de las preferencias políticas y morales de quienes integran altos tribunales.[22]

Así, los tribunales actúan como custodios del contenido constitucional. Desde esta posición acuerdan el significado que debe tener, e imponen sus misteriosos conocimientos –como sacerdotes constitucionales– como fuente de derecho. Esto supone la apropiación por parte de la casta sacerdotal de la norma suprema del ordenamiento y una atentado al principio democrático.[23]

Esto es antidemocrático porque la autodeterminación política sufre un déficit al estar condicionada por el contenido normativo del derecho judicial.[24] Y la constitución exige lealtad a la constitución, no a la jurisprudencia constitucional.[25]

C.         Conclusiones

El constitucionalismo de los derechos no es malo en sí mismo. De hecho, poner las herramientas del constitucionalismo al servicio de los derechos es de las mejores ideas que ha tenido la humanidad; pero no por eso debemos aceptarlas acríticamente.

La vena antiformalista del constitucionalismo de los derechos menosprecia la dimensión autoritativa del derecho. Esta es una dimensión incómoda, porque obstaculiza la personalización del poder y el voluntarismo del Estado; por ello, el antiformalismo intenta darle la vuelta enfatizando la dimensión justificatoria, aunque eso nos aleje de la democracia y nos acerque al autoritarismo.

Por su parte, la vena antidemocrática del constitucionalismo de los derechos empodera a los tribunales. Esto condiciona la validez de las leyes a que un tribunal venga a convalidarla o corregir sus inconstitucionalidades.

Así, al amparo de la fuerza del precedente y del control de convencionalidad, la sabiduría jurisprudencial de la casta sacerdotal desciende a la vida de los simples mortales. Éstos imponen sus misteriosos conocimientos como fuente de derecho y provocan un déficit en la autodeterminación democrática del Estado.

Siguiendo a García Figueroa, cabe recordar lo siguiente: “A estas alturas de la historia ya deberíamos haber escarmentado lo poco edificante que resulta confiar la determinación de nuestros principios a toda suerte de chamanes.”


[1] Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Madrid, Trotta, 2013, p. 12.

[2] Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador: La vinculación del juez a la ley en el Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019, p. 184.

[3] Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador…, Op. Cit., p. 229; Paul Yowell. Constitutional Rights and Constitutional Design. Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Oxford, Hart Publishing, 2020.

[4] Waldron, Jeremy. Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2018, p.145 y ss

[5] Atria, Fernando. La Forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 19.

[6] Cfr. García Amado, Juan Antonio. “Un ejemplo más. El caso de Theodor Maunz”, en Rüthers, Bernd. Derecho Degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 16.

[7] García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial. Estudios Críticos, Perú, Zela Grupo Editorial, 2019, p. 31

[8] Juzgado Décimo Sexto de Distrito en Materia Penal de la Ciudad de México. Sentencia disponible en https://derechoensintesis.com.mx/wp-content/uploads/2021/11/1468000028268990014AST.pdf

[9] V. Zagrebelsky, Gustavo. La Ley y su Justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Madrid, Trotta, 2014, p. 18; García Amado, Juan Antonio, “¿Es posible ser antikelseniano sin mentir sobre Kelsen?”, en Montoya Brand, Mario y Montoya Restrepo, Nataly (eds.). Hans Kelsen. El reto contemporáneo de sus ideas políticas. Medellín, Fondo Editorial Universidad, 2011.

[10] Algo hay de cierto en esto, aunque puede haber buenas razones para limitar cambios en el corto plazo que produzcan consecuencias negativas a largo plazo V. Schauer, Frederick. “The Annoying Constitution: Implications for the Allocation of Interpretative Authority”, William & Mary Law Review, Vol. 58, Issue 5, 2016-2017.

[11] Scalia, Antonin. A matter of interpretation. Federal Courts an the Law, Nueva Jersey, Princetown University Press, 1997, p. 25.

[12] Webber, Grégoire C.N. et al. Legislated Rights. Securing human Rights through Legislation, Nueva York, Cambridge University Press, 2018.

[13] Böckenforde, Ernst-Wolfang. Constitutional and Polititcal Theory. Selected Writings, Nueva York, Oxford University Press, 2017, p. 258.

[14] Hirschl, Ran. Towards Juristocracy. The origins and consequences of the new constitucionalism, Cambridge, Harvard University Press, 2004, p. 169 y ss.

[15] Tushnet, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1999, p. 129.

[16] Whelan, Edward. “The Presumption of Constitutionality”, Harvard Journal of Law and Public Policy, Volumen 4, Número 1, Winter 2019; Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos…, Op. Cit., p. 29.

[17] SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, sentencia de la Primera Sala de 4 de noviembre de 2015, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

[18] Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador…, Op. Cit., p. 174.

[19] Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en Ferrajoli, Luigi et al, Una discusión sobre el constitucionalismo, Madrid, Marcial Pons, 2012.

[20] García Amado, Juan Antonio. “Derechos y Pretextos. Elementos de crítica al neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 238 y ss; Prieto Sanchís, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, en Carbonell, Miguel (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo…, Op. Cit., p. 213 y ss.

[21] Rüthers, Bernd. La revolución secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método, trad. de Francisco J. Campos Zamora, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 85 y ss.

[22] Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador…, Op. Cit., p. 29 y 30.

[23] García Figueroa, Alfonso. “Feminismo de Estado: fundamentalmente religioso y religiosamente fundamentalista”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 17, 2019, pp. 358-376.

[24] Cfr Waldron, Jeremy. Contra el gobierno de los jueces…, Op. Cit., p.125 y ss.

[25] Tushnet, Mark. Taking the Constitution away from the Courts…, Op. Cit., p. 6.