El multiverso de la convencionalidad: Reflexiones sobre el proyecto de resolución del AR 96/2022 a la luz del derecho interamericano de los derechos humanos

Mtro. Moisés A. Montiel Mogollón

Prolegómeno.

Esta pieza se escribió tras la lectura (con lujo de discusión con el autor) de la pieza -incluida en este número- del estimado colega Miguel Ángel Córdova, titulada “La legalidad de aquí y la justicia de allá. Apuntes para analizar la convencionalidad de la prisión preventiva oficiosa, a propósito del proyecto del Amparo en Revisión 96/2022”, y es un poco el intento de un dialogo con esa pieza. Por ende, se recomienda vigorosamente empezar por aquella y luego acudir a ésta para contemplar ángulos divergentes sobre los mismos hechos.

Empezando por su título, Córdova nos sugiere la distinción entre justicia y legalidad, evocando un poco a famosos juristas de la talla de Kelsen, Hart, Radbruch, o incluso Dworkin y Alexy. En otras voces se sustituye a la justicia por la legitimidad como resultado de un proceso social y formal cohesionante como lo entendía -para el derecho internacional- la escuela de New Haven[1] o el propio Thomas Franck[2]. Esta legitimidad, se convierte en extraña al examen de validez desde el punto de vista positivo-formal cuando se le pasa control de constitucionalidad o convencionalidad a una norma determinada. Sin embargo, tales distinciones, ostensiblemente, tienen por propósito distraer de la verdadera pregunta que suscita la defensa del Proyecto del Ministro Pardo Rebolledo[3] sobre cuáles son los alcances de la legalidad cuando estamos situados ante ejercicios de control de convencionalidad llevados a cabo en sede doméstica. La legalidad que se desprende de las obligaciones convencionales en materia de derechos humanos, por la obra y gracia del efecto constitucionalizador del artículo 1º de la CPEUM, es la misma legalidad que existe bajo la propia CPEUM. Llamar al derecho de San José “justicia” o “legitimidad”, además de alienarlo impropiamente del bloque de constitucionalidad en México, no hace sino distraer de un punto seminal -que la propuesta ahora derrotada de la Primera Sala de la SCJN también ignoró- como lo es que la convencionalidad en materia de derechos humanos, en tanto más favorable que la constitución y las leyes, es constitucionalidad y por ende legalidad.

El desdoblamiento del tiempo/espacio jurídico-constitucional

Al intentar calificar la convencionalidad de la prisión preventiva oficiosa, tal como existe por mandato del artículo 19 constitucional y del artículo 167 del Código Nacional de Procedimiento Penal, desde la teoría de la prevalencia de las restricciones constitucionales -creación pretoriana[4] que da un sentido cuando menos teleológicamente cuestionable a la parte in fine del artículo primero, párrafo primero constitucional- y no hacer sino vagas e imprecisas alusiones al artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para justificar sin motivación la prevalencia de las restricciones constitucionales[5], el Ministro Pardo Rebolledo pretendió adjudicar convencionalidad desde la constitucionalidad y a exclusión de los tratados que deberían incorporar el parámetro de medición. En ejecución del empréstito, el Ministro ponente, no sólo incurrió en un error de técnica por aplicación de falso supuesto jurídico y desatendió su propia competencia para incorporar materialmente normas convencionales, tal como se entiende extendida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que ignoró por completo la conformación del bloque de constitucionalidad[6] que a su vez transmuta en el llamado parámetro de regularidad constitucional[7] tal como se entiende desde la reforma constitucional del año 2011. La convencionalidad de una norma doméstica, incluso constitucional, no puede adjudicarse sin medir la norma de mérito contra las obligaciones convencionales internacionales que restan en la esfera jurídico-subjetiva del estado mexicano.

Parecería haber entonces un universo de convencionalidad relativa o particular conjugado por el proyecto derrotado: en él, el derecho constitucional mexicano recibe las normas internacionales solo en sentido sustantivo para el ensanchamiento de las garantías correlativas domésticas. Con lo que, aunque incorpore convencionalidad, el lenguaje del adjudicador no dejará nunca de ser el de la constitucionalidad. Está precluido de realizar auténtico control convencional, porque la constitución y las leyes órganicas que rigen el quehacer de las Salas y el Pleno no le otorgan esa facultad, y menos aún la de discernir conflictos aparentes entre normas constitucionales restrictivas y normas convencionales más protectoras, porque serían antinomias intraconstitucionales (¡válgame! Y con el perdón de quienes lean). Así, la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos se convierte entonces en un ejercicio selectivo, que se adelanta bajo la mirada inquisidora de las restricciones constitucionales a derechos humanos que terminan decidiendo cuáles normas más protectoras son invitadas a la fiesta de la constitucionalidad mexicana y cuáles no. Tiene sentido en ese universo que se produzca un resultado como el propuesto por el proyecto en el que, por operación de una restricción constitucional que resulta intocable acompañado de una vaga alusión a la facultad restrictora (sometida a un test de escrutinio que brilló por su ausencia) en la Convención Americana, se tenga a la prisión preventiva oficiosa como convencional (sic).

Al excluir de su análisis el artículo 7(3) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y la abundantísima jurisprudencia de la Corte IDH sobre prisión preventiva y su susceptibilidad de incurrir en arbitrariedad[8], que por cierto son de aplicación obligatoria para todos los tribunales mexicanos en tanto más protectores a la persona, incluso si México no es parte del juicio[9], el Proyecto derrotado no sólo habría hecho responsable a la república de responsabilidad internacional por incumplimiento de los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana, sino que también incumplía jurisprudencia vinculante del Pleno de la Suprema Corte. Y así habría quedado el asunto de haberse aprobado en la sesión del día 25 de mayo.

Ese universo contrasta (o ¿coexiste?) con otro que parece atender más armónicamente al texto del artículo primero y al espiritu de la reforma de 2011, y que es la única lectura lógica del impetú constitucionalizador de tratados que contengan disposiciones en materia de derechos humanos. En este segundo universo, no sólo se integra lo sustantivo del derecho internacional de los derechos humanos, sino su dimensión adjetiva y contralora. De esta manera, no sólo las garantías se importan al derecho constitucional mexicano, sino también las herramientas para su escrutinio que adquieren carácter constitucionalizado. La competencia para ejercer un verdadero control de convencionalidad (y de restricciones, tal como el empleado para la prisión preventiva en el caso Norín Catrimán y otros v. Chile[10]) que cumpla con el mandato de no jerarquización de la CT 293/11 le viene dada entonces al juez constitucional mexicano (y a cualquier autoridad pública) por los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana entendidos a la luz de lo dispuesto por la Corte IDH en el caso Gelman v. Uruguay en el que la bancada observó que:

193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.[11]

Si bien la propia Corte regional somete la facultad contralora de convencionalidad a la competencia de cada órgano y a su regulaciones respectivas, tal deferencia encuentra su límite en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[12] y en el artículo 3 de los Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos[13], operativizados a través del lente de los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana que obligan a respetar el effet utile de la Convención (y por añadidura de la res interpretata de la Corte ex Gelman v. Uruguay). Así, se abre la puerta para preguntar, en términos de competencia, si podía la Primera Sala inaplicar el corolario de la CT 293/11 en control de convencionalidad ex officio o si lo más que podía hacer para no comprometer la responsabilidad internacional de la república (y una inconstitucionalidad/inconvencionalidad del tamaño de una catedral), era turnar al Pleno para que rompiese con la teoría de las restricciones constitucionales a favor de una armonización con el texto de San José. Ello lleva, por supuesto a la pregunta de si la Suprema Corte (o sus Salas) puede aplicar control convencional a la constitución o al constituyente reformador. La consecuencia del compromiso del estado mexicano con la Convención Americana sugiere que sí debería poderse en casos de colisión entre la constitución y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. El cómo de esto, naturalmente, es una pregunta que por formato no podrá responderse aquí, pero baste con decir que alguien tiene que y debe poder hacerlo por mandato convencional constitucionalizado.

Ese segundo universo, que coexiste en potencialidad con el primero antes señalado, queda en una suerte de estado cuántico hasta que se presente el próximo proyecto para el AR 96/2022 a cargo de la oposición al proyecto del Ministro Pardo Rebolledo, o hasta que el caso llegue hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos quien es la máxima instancia regional en la decisión de esta cuestión. En el interín, nos queda vivir en un multiverso donde tanto el entrañable Cordova como quien suscribe esta pieza están a la vez en lo correcto y engañados. Seguiremos informando

[1] McDougal, M., & Reisman, M. (1980) “The prescribing function in world constitutive process: How International Law is made” en Yale Studies in World Public Order, vol. 6, no. 2, pp. 249-284, o vid. También C’Connell, M. (1999) “New International Legal Process” en American Journal of International Law, vol. 93, no. 2, pp. 334-351; Koh, H. (2005) “Internalization through Socialization” en Duke Law Journal, vol. 54, no. 4, pp. 975-982

[2] Franck, T. (1988) “Legitimacy in the International System” en American Journal of International Law, vol. 82, no. 4, pp. 705-759

[3] Proyecto de resolución del Amparo en Revisión 96/2022. El proyecto puede consultarse en esta dirección electrónica https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2022-05/AR-96-2022-17052022.pdf

[4] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis P./J. 20/2014 (10ª.), Pleno, Semanario Judicial de la Federación, viernes 25 de abril de 2014. Décima Época de rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

[5] Ibidem.

[6] Caballero, J. (2014) La Interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, 2da ed. (México: Porrúa)

[7] Astudillo, C. (2014) El Bloque y el Parámetro de Constitucionalidad en México, (México: Tirant lo Blanch)

[8] Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso López Álvarez v. Honduras, fondo, reparaciones, y costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006, serie C, no. 141, párs. 66-69; Caso Bayarri v. Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones, y costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008, serie c, no. 187, párrs. 62 y 74, Caso Barreto Leiva v. Venezuela. Fondo, reparaciones, y costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009, serie C, no. 206, párrs. 115-6, u otros como Usón Ramírez V. Venezuela, párrs. 144-146, Caso J. V. Perú, párrs. 158-9

[9] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis de Jurisprudencia P./J. 21/2014, Pleno, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, 25 de abril de 2014, de rubro JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA

[10] Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279., párr. 312

[11] Corte IDH, Caso Gelman v. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193, y vid. también párr. 239

[12] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, 1155 UNTS p. 331, art. 27

[13] Comisión de Derecho Internacional (2001) Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, Doc. A/56/10 de 12 de diciembre de 2001, art. 3