Mtra. Verónica Patricia Gómez Schulz
En materia familiar hay un conflicto de derecho que no se puede ver sólo a través de los códigos civiles o familiares. Es necesario reconstruir la línea jurisprudencial de la SCJN y establecer una nueva ruta para el estudio del derecho familiar.
¿Cuál es la justificación para el nuevo derecho familiar?
- La reforma constitucional del 2011 y la contradicción de tesis 293/2011 que incorporan las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales.
- El cambio social de lo que debe entenderse por familia. Este cambio va a acompañado por cambios tecnológicos o científicos. Algunos ejemplos de este cambio social son las pruebas de paternidad certeras, gestación subrogada, matrimonio igualitario, adopción homoparental, bullying, paternidad de crianza, entre otros. El artículo 4° constitucional señala que la ley protegerá la organización y el desarrollo de la familia, de una forma general.
- El entendimiento cabal del derecho a la igualdad de la mujer, esto reconfigura el concepto de la figura familiar. El artículo 4° constitucional señala que el hombre y la mujer son iguales antes la ley.
- Las niñas, niños y adolescentes son vistos y tratados como personas y en consecuencia se reconocen y protegen sus derechos fundamentales.
- Las leyes que regulan temas específicos como la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre sin Violencia, Ley General de Niñas, Niños y Adolescentes, etc.
Hay una tensión en la forma de regular las instituciones familiares entre los tratados y leyes federales en oposición a las leyes locales.
Además, se le empieza a dar una gran importancia a otras ciencias auxiliares del derecho como: Psicología, trabajo social, medicina, etc. Lo cual hace que el derecho familiar se vuelva más complejo.
De esta forma la Suprema Corte de Justicia de la Nación reformó el derecho de familia, al resolver caso por caso velando por los derechos humanos de las partes. Muchas de las instituciones del derecho de familia fueron modificadas. Hoy el derecho de familia no puede ser estudiado únicamente desde los libros y los códigos, se hace indispensable el estudio de los múltiples criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, leyes, y tratados.
Algunas de las Instituciones familiares que han sido modificadas en los últimos años son:
- – Las técnicas de reproducción asistida genera muchos dilemas como la gestación subrogada. Puede ser que el óvulo y el esperma sean de donantes o de la gestante. ¿Quiénes son los padres de estos bebés? Se presta al turismo reproductivo, pero es una realidad que existe. ¿Debe prohibirse o regularse?
En Tabasco se prohibió para extranjeros y se ocasionaron muchos problemas para el registro de los bebés que venían en camino. Tardaron meses en tener su acta de nacimiento, privándolos de su derecho humano a la identidad. Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que debe reconocerse el derecho de los padres a registrar al niño en los casos de matrimonios homoparentales.
- – El Interés superior de los niños, les ha permitido a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, generar una gama de precedentes, ya que hay una suplencia y deber del juzgador de proteger los derechos de la infancia. Esto les otorga a los jueces facultades que no están escritas, la resolución de los casos son verdaderas creaciones normativas.
El artículo 4° constitucional señala que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Esto implica que, aunque los códigos locales no prevean el interés superior, los jueces están obligados a aplicarlo. Además, los juzgadores deben aplicar el Protocolo de actuación para casos que involucren niñas, niños y adolescentes.
Los niños son sujetos autónomos, con capacidad, quienes requieren de un acompañamiento. Existe una autonomía progresiva de los menores de edad. El Juez está obligado a escuchar la opinión del menor y dependiendo de la edad será la forma en la que deberá escucharlo. El rol del juez en estos casos siempre es activo. El derecho familiar es casuístico, ya que hay varios derechos humanos en juego: filiación, vida, autodeterminación, interés superior, etc.
- – Guarda y custodia. Tradicionalmente en caso de separación o divorcio de los padres, los hijos siempre quedaban al cuidado de la madre. Actualmente los padres y madres tienen los mismos derechos y obligaciones. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional la norma que señala que las madres deben tener la preferencia automática para ejercer la guarda y custodia de los menores de 12años. El padre y la madre cuentan con las mismas capacidades. Estas normas violentan el interés superior y el derecho a la igualdad. La presunción en favor de la madre reafirma estereotipos de género tradicionales y profundiza el rol de la mujer.
- – Derecho a la igualdad. Dio lugar a la igualdad entre hombres y mujeres, que en las familias no existía. Igualdad entre personas heterosexuales y homosexuales, igualdad entre discapacitados y no discapacitados.
Este derecho a la igualdad modifica al derecho de familia. Por ejemplo, en el caso de compensación. La mujer que se queda en casa realizando labores domésticas y de cuidado de los hijos tiene derecho a un reconocimiento económico a su trabajo. Cuando se realiza el trabajo del hogar, más trabajo laboral implica una doble jornada y se le debe indemnizar al momento de disolver el matrimonio.
La compensación incluye nuevos conceptos que no se encuentran en los códigos como costo de oportunidad y doble jornada.
El costo de oportunidad se refiere a la realización de tareas domésticas y de cuidado reporta ciertos costos de oportunidad para quien las realiza, ya que estas labores no tienen remuneración. El resarcimiento del costo de oportunidad de haber asumido las cargas domésticas y de cuidado no puede estar supeditado a que la dedicación al hogar sea exclusiva ni tampoco prioritaria, sino sería violatorio del derecho a la igualdad y no discriminación.
En el amparo directo en revisión 1754/2015 se desarrolló el concepto de doble jornada, que es el reconocimiento de que algunas personas, además de tener un empleo, realizan actividades laborales dentro del hogar y cuidado de los dependientes, lo que les genera un costo de oportunidad importante en sus vidas.
Estos son sólo algunos ejemplos de los cambios que paulatinamente han transformado el derecho familiar que es dinámico. La tendencia es modificar las instituciones, muchas de ellas provenientes desde el derecho romano. Seguramente seguiremos viendo novedosos planteamientos en los casos familiares y sentencias novedosas protegiendo los derechos fundamentales de los integrantes de todas las formas de organización familiar.