Gibrán Jahaziel Zazueta Hernández
“Por encima de la Constitución, no hay poder alguno, nada, ni nadie”
Ministro Alberto Pérez Dayán
(En el 107 Aniversario de la Constitución, tras ser amenazado de juicio político, por decidir la inconstitucionalidad de una ley).
Necesidad de escribir sobre el tema
Hace pocos días trascendió que el Poder Legislativo intentaría iniciar un juicio político en contra del Ministro Alberto Pérez Dayán, la razón: su voto de calidad en un asunto que determinó la inconstitucionalidad de una ley, esto alarmó a un amplio sector de la sociedad que visualizó un ataque en contra del ministro, a manera de reproche, por haber decidido con independencia del órgano creador de la norma.
Lo anterior, para muchas personas implicaría un retroceso en el avance que hemos tenido para consolidarnos como un Estado constitucional y democrático de derecho, pues unos de sus pilares son la división de poderes y la independencia judicial, sin embargo, para otras personas no parecía descabellada la idea de que se enjuiciara políticamente al ministro, pues a su parecer, su actuación invalidaba una decisión democrática, emitida por una mayoría legislativa que les representa.
Esto revivió el debate de si las decisiones del poder judicial cuentan con respaldo democrático o, si al invalidar una ley, se exceden sus facultades e invaden la competencia de un poder elegido mediante el voto popular; al respecto, ríos de tinta se han gastado en escribir sobre la división de poderes y la legitimidad del judicial, sin embargo, parece que en este contexto actual no ha sido suficiente, pues las recientes polémicas sobre la legitimidad judicial, las tensiones entre poderes, incluso, la propuesta de que el poder judicial sea electo por el voto, dan cuenta de que la discusión sobre la legitimidad y democracia de las decisiones judiciales no es una cuestión definitivamente zanjada.
Breves antecedentes de la división de poderes
Desde Aristóteles ha estado presente la idea de la división de poderes del Estado como una forma de democracia[1]; a partir de las ideas del Estagirita, se han desarrollado numerosas concepciones sobre la necesidad de dividir el poder público, como una forma de lograr el equilibrio y armonía social.
Dejando atrás visiones absolutistas del Antiguo Régimen, que concentraban el poder en una sola persona, como la monarquía absoluta; en Francia se desarrolló el Pensamiento Ilustrado, en el cual resaltó la obra de Montesquieu llamada “El espíritu de las Leyes” que aborda la cuestión de la división de poderes y es el antecedente de la teoría actual; en la época en que se escribió, los objetivos políticos se centraban en la libertad y la limitación del poder absoluto[2], bajo el ideal de que el poder contrarresta al poder.
Si bien Montesquieu avanzó respecto de la visión de Locke, al distinguir la función jurisdiccional de la ejecutiva y referir que no hay libertad si el Poder Ejecutivo y el Legislativo se concentran en el mismo cuerpo de magistrados, ni tampoco si el Poder Judicial no está separado del Poder Legislativo y del Ejecutivo[3], lo cierto es que consideraba a los jueces como la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley.[4]
Esta idea de “los jueces son la boca de la ley” fue antecedente de la exégesis francesa, en esos tiempos, se veía al ordenamiento jurídico como algo completo, coherente y casi perfecto, y al poder judicial como un mero aplicador mecánico de esa ley, por contener la voluntad soberana del legislador, así, cualquier ejercicio de interpretación que no fuera la literal, estaba prohibido para el juez, por lo que en caso de duda, debía acudir al autor de la ley, la Asamblea, para que realizara una interpretación auténtica, mediante el proceso del réferé législatif.[5]
Aun así, su visión representó un hito que también sentó las bases para superar la idea de “supremacía legislativa”, que apelaba a la concentración del poder en el Parlamento y hacía inderogables sus actos, transitando hacia un modelo de división del poder para evitar su concentración absoluta y, por tanto, su corrupción absoluta[6] que sirvió de antecedente para la revisión judicial de las leyes, lo que en el common law se conoce como judicial review y encuentra su más claro antecedente en la sentencia Madbury vs Madison de 1803, que fue paradigmática para el entendimiento de la revisión de leyes por parte de los tribunales, ya que representó la primera declaración de invalidez de una ley federal en los Estados Unidos, por ser contraria a la Constitución, dejando así una marca indeleble en la historia del Estado constitucional, al asentar el principio de supremacía constitucional.[7]
En el civil law, tal tema fue el centro del famoso debate Kelsen vs Schmitt[8], respecto de quién debía ser el guardián de la Constitución, prevaleciendo la postura kelseniana del tribunal constitucional, como legislador negativo, con la posibilidad de invalidar leyes contrarias a la Constitución. Es precisamente este principio de supremacía constitucional el que ha de guiar el sentido de este texto, pues sobre él se erige la legitimidad del poder judicial, en el contexto en que invalida una ley aprobada por el legislativo, un tema por demás álgido en nuestros días.
Supremacía constitucional
Sin ánimo de entrar en discusiones teóricas sobre la supremacía constitucional, me gustaría centrar la cuestión en lo que la propia Constitución dice en su artículo 133: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión.”
Este artículo establece el principio de supremacía constitucional y desde el texto original de 1917, sólo ha tenido dos reformas que no han alterado su contenido: la de 18 de enero de 1934, que estableció que los tratados serían Ley Suprema siempre que estuvieran de acuerdo con la Constitución, y la de 29 de enero de 2016, que reemplazó la palabra “Estados” por “Entidades Federativas”.
En la jurisprudencia, el Pleno de la Suprema Corte entendió que el principio de supremacía constitucional faculta al Poder Judicial de la Federación para realizar el control judicial de la Constitución, así lo estableció en la jurisprudencia P./J. 73/99, de rubro: “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.”, donde señaló que el principio de supremacía constitucional es consustancial del sistema jurídico-político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la expedición de la Constitución, lo que la coloca por encima de todas las leyes y todas las autoridades.
Así, la supremacía constitucional obliga a todas las autoridades a ajustarse a los preceptos de la Constitución, por ser la Ley Suprema, y que, si bien los tres Poderes deben observarla, no pueden examinar, por sí y ante sí, la constitucionalidad de sus actos, pues la Constitución, en sus artículos 103 y 107, establece el amparo como medio de defensa y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federación.
Sin embargo, el juicio de amparo no es el único medio de defensa; el artículo 105 constitucional establece dos mecanismos procesales constitucionales que tienen la finalidad de hacer prevalecer la supremacía constitucional: las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales.
La acción de inconstitucionalidad es el medio de defensa de las minorías legislativas y otros entes legitimados, para plantear ante la Suprema Corte la posible contradicción entre una norma general y la Constitución; por su parte, la controversia constitucional tiene como finalidad resolver los conflictos entre poderes y niveles de gobierno por actos que les afecten y consideren violatorios de la Constitución y de los derechos humanos.
No es este el lugar para explicar los demás medios de defensa constitucional, como los de la materia electoral o el control difuso, pero sirva lo anterior de marco para explicar cómo el control judicial de la Constitución es una facultad exclusiva del Poder Judicial de la Federación, que deriva de un mandato constitucional y lo coloca como el poder del estado con la facultad constitucional de revisar los actos de los otros dos poderes, incluidas las leyes, lo que constantemente lo ha colocado en el centro de críticas u objeciones, como la tan conocida: objeción contramayoritaria.
La objeción contramayoritaria
No considero que este sea el espacio para esbozar un amplio desarrollo sobre la objeción contramayoritaria de la jurisdicción constitucional, que básicamente se resume a que las decisiones del poder judicial que invalidan leyes son antidemocráticas; esta crítica es planteada en términos de principios mayoritarios, democracia, legitimidad y carencia de representatividad.[9]
Un autor que, con notable claridad, desarrolló este argumento, fue Alexander Bickel, al decir: “cuando la Suprema Corte declara inconstitucional un acto legislativo o la acción del ejecutivo electo, frustra la voluntad de los representantes del pueblo, ejerce control, no en nombre de la mayoría prevaleciente, sino en su contra, esa es la razón por la que se puede acusar que revisión judicial es antidemocrática”.[10]
Si bien este argumento ha trascendido en la historia del constitucionalismo, lo considero insuficiente para afirmar que las decisiones del poder judicial sean antidemocráticas, pues esa forma de pensar refuerza la concepción de democracia como “regla de la mayoría”, y si bien la mayoría, en última instancia, decide en los procesos políticos, esto no significa que la mayoría política represente los intereses de sus representados, ni que respete los principios y normas constitucionales.
Esta mayoría puede convertirse en antidemocrática y aplastar a las minorías, puede ser vista bajo la concepción griega de la “oclocracia” o el “gobierno de la muchedumbre”, que, sin duda, representa un peligro para la democracia, caracterizada como una forma especial de demagogia[11], en la cual el dominio popular es opresivo y representa el peor de los sistemas políticos, el último estado de degeneración del poder.[12]
O bien, como “la tiranía de la mayoría”, según los Padres Fundadores como John Adams,[13] que resaltó la necesidad de un gobierno compuesto por tres poderes, en contra de la tiranía de la mayoría o James Madison en El Federalista N°10, que se ha interpretado como la intención de que la política de Estados Unidos no fuera partidista, evitando las facciones mayoritarias contrarias a la libertad individual y generadoras de efectos desiguales en la sociedad, favoreciendo así un sistema de pesos y contrapesos (checks and balances).
En palabras de la exministra Olga Sánchez Cordero[14], el carácter contramayoritario del poder judicial es el concepto negativo del principio mayoritario de la democracia como forma de organización, caracterizada porque la titularidad del poder reside en sus miembros, haciendo que la toma de decisiones responda a un grupo de personas elegidas por el pueblo; en un sentido estricto, la democracia es una forma de gobierno en la cual las decisiones son adoptadas de manera colectiva mediante representantes, a través de mecanismos de participación directa o indirecta.
Esta regla de la mayoría significa que las decisiones sean tomadas por quienes representan la mayoría, en caso de posturas opuestas, sin embargo, esta forma de concebir la democracia como sinónimo de mayoría, es un pensamiento que ha dejado de estar presente, al menos en la teoría.
Un ejemplo de que regla de mayoría no puede identificarse como democracia, lo encontramos en la obra “La democracia posible. Principios para un nuevo debate político”, del profesor Ronald Dworkin, citado en el artículo escrito por la exministra que se citó al inicio de esta página y que, en síntesis, propone una doble concepción de la democracia, la cual conviene analizar en un apartado diferente.
La doble concepción de la democracia
Dworkin[15] concibe a la democracia desde una doble concepción: la concepción mayoritaria, entendida como la forma de gobierno representada por la voluntad de la mayoría, expresada mediante el voto en las elecciones, pero asegura que nada garantiza que las decisiones de la mayoría sean justas, por el contrario, pueden ser injustas para las minorías, cuyos intereses pueden ser ignorados sistemáticamente, convirtiendo así a la democracia en injusta.
La posición contraria apela a una democracia asociativa, en la cual las personas se gobiernan como asociados de pleno derecho, de tal manera que las decisiones de la mayoría son democráticas sólo si cumplen ciertas condiciones que protegen los intereses de cada ciudadano, asociado de pleno derecho en esta empresa colectiva, vistas así las cosas, una sociedad que ignora los intereses de alguna minoría, no es democrática, aunque elija a sus representantes mediante impecables procedimientos mayoritarios, de acuerdo con el pensamiento de Dworkin, esta regla de la mayoría es antidemocrática, en la medida en que afecte derechos o intereses de las minorías o los ciudadanos en su individualidad.
Lo que se identifica con la concepción de Aharon Barak[16] de que la democracia exige, naturalmente, que el pueblo sea el soberano, lo que se traduce en la realización de elecciones libres e igualitarias, en las que el pueblo elije a sus representantes para que reflejen sus opiniones, desde esta perspectiva se puede identificar a la democracia como regla de la mayoría y de centralidad del cuerpo legislativo, lo que representa el aspecto formal de la democracia, pero no es el de mayor importancia, sino el aspecto sustantivo de la democracia representado por el reconocimiento de principios como la separación de poderes, el Estado de Derecho, la independencia judicial, los derechos humanos y otros valores básicos que permiten la coexistencia de diversos grupos dentro de una sociedad democrática, sin esto no se puede hablar de democracia.
Esta discusión en la doble dimensión de la democracia no es ajena a nuestro contexto, como indica Lorenzo Córdova[17], toda reflexión sobre la democracia debe partir por revisar y precisar su significado en una definición mínima de democracia sobre la cual más fácilmente podamos ponernos de acuerdo, que sirva de partida para subsecuentes reflexiones.
Indica este autor, siguiendo a Bobbio, que democracia es, de entrada, una forma de gobierno, es decir, una serie de decisiones políticas que responden a las preguntas quién gobierna y cómo gobierna, que la concepción procedimental de democracia pone el acento en establecer las reglas del juego para la toma de decisiones colectivas, con el máximo consenso y la mínima violencia, estas reglas del juego se pueden identificar, en un sentido amplio, con los derechos político-electorales, el ejercicio al voto libre, a ser votado y a que impere la regla de mayoría.
Bueno, en esta definición mínima no se agota la democracia, pues el carácter procedimental, formal o político, que regulan la expresión de la voluntad de la mayoría, no concreta todo el significado de la palabra democracia, pues a tal concepción falta el carácter que Luigi Ferrajoli identifica como democracia sustancial y atiende no solamente a los procesos, sino a los contenidos sustanciales de las decisiones que se toman a través de los procesos democráticos, bajo pena de invalidez, en caso de que no respeten los derechos fundamentales.[18]
Con el desarrollo teórico al que se ha aludido, es fácil vislumbrar que a la “democracia” no podemos entenderla solamente como regla de la mayoría, ni tampoco como decisiones tomadas por una mayoría, con arreglo a ciertos procesos legislativos, pues si bien las decisiones, en democracia, son tomadas por la mayoría, esto no quiere decir que ese hecho las convierta en democráticas, por afectar otros principios o derechos fundamentales del ordenamiento constitucional.
No podríamos considerar que una decisión mayoritaria que perjudica los derechos de alguna minoría, sin una justificación, pueda considerarse democrática; de ser el caso, la democracia se estaría degradando a una concepción tiránica de la mayoría, como la oclocracia, por ello, debe existir un control respecto de estas decisiones, para que las minorías cuenten también con protección, ahí radica la función del Poder Judicial como poder democrático y garante de la Constitución y los derechos.
El Poder Judicial de la Federación: garante de la Constitución y los derechos
Como se ha venido explicando, las decisiones del poder judicial no pueden considerarse antidemocráticas, aun cuando invaliden las normas generales aprobadas por una mayoría legislativa, bajo la objeción contramayoritaria, pensar así representaría reducir el concepto de democracia a su aspecto meramente formal o procedimental, manifestado mediante la regla de la mayoría.
No obstante, en un estado constitucional y democrático de derecho, las decisiones mayoritarias no pueden considerarse democráticas si infringen disposiciones constitucionales y derechos fundamentales de las personas, en su individualidad o como grupos minoritarios, y ahí es donde radica la legitimidad y democracia de las decisiones judiciales, pues como se explicó, es la propia Constitución la que le faculta al poder judicial para examinar que los actos de todas las autoridades, incluso las leyes, se apeguen a los principios constitucionales, bajo pena de invalidez, por inconstitucionalidad del acto o de la ley.
Bajo el principio de supremacía constitucional, nada puede estar por encima de la Constitución, ningún acto de autoridad o ninguna ley, aun cuando se diga que la ley es la voluntad del pueblo, entendido como la mayoría, y que la mayoría gobierna en una democracia, pues tales aspectos se suelen emplear de forma equivoca, muchas veces demagógica y falaz, pues la ley solamente será una ley democrática, en la medida en que respete los derechos fundamentales y el texto constitucional, y quien vigila que la ley cumpla con estos requisitos es el Poder Judicial de la Federación.
Así, el Poder Judicial al invalidar una ley de una mayoría política, no está invadiendo la competencia de ese poder, por el contrario, está ejerciendo su función de garante de la Constitución y de los derechos, su actuación no es contramayoritaria, mucho menos en un sentido peyorativo, cabría plantear una fundada objeción a la objeción contramayoritaria, pues la función del judicial, lejos de ir en contra de una mayoría política, va en favor de la máxima voluntad del pueblo, de la mayoría de mayorías, y de los derechos establecidos, tanto para mayorías, como para minorías, en el texto constitucional, en respeto de la supremacía constitucional.
Así, no concibo un acto más democrático que hacer prevalecer la voluntad originaria del pueblo, de constituirse como una república constitucional y democrática, aun en contra de facciones mayoritarias que no siempre responden a lo que ordena la Constitución, ni a la representatividad que el pueblo les otorgó mediante el voto, sino a intereses propios y partidistas que dejan atrás esa representación, al amparo de la cual aclaman esa objeción contramayoritaria y por la que, cuando una ley acorde a sus intereses viola la Constitución y, el poder judicial la invalida, por inconstitucional, lo acusan de ser un poder antidemocrático. Vaya falacia.
[1] Aristóteles, Política, trad. García Valdés Manuela, 1988, Editorial Gredos, S.A. Madrid, España. p. 261.
[2] Fuentes, Claudia. Montesquieu: Teoría de la distribución social del poder, Revista de Ciencia Política, Vol. 1, no. 1, 2011, Santiago, p. 47-61. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-090X2011000100003
[3] Villanueva Gómez, Luis E. La División de Poderes: teoría y realidad, en Cátedra Nacional de Derecho Jorge Carpizo, Reflexiones Constitucionales, Coord. Vázquez H. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2014. p. 155.
[4] Montesquieu, El espíritu de las leyes, Capítulo VI, Libro Undécimo.
[5] Diccionario Panhispánico: Const. e Hist. Institución establecida en las primeras leyes revolucionarias francesas para hacer efectivo el principio de prohibición de que los jueces y tribunales interpretasen las leyes.
[6] Parafraseo la Dictum de Acton, frase célebre de Lord Acton: “Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely”.
[7] Carbonell, Miguel. Marbury versus Madisonen los orígenes de la supremacía constitucional y el control de la constitucionalidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, ISSN 1870-8390, Nº. 5, 2006, p. 298.
[8] El debate Kelsen vs Schmitt fue un hito de la jurisdicción constitucional, para mayor comprensión véase el capítulo primero, parte III, pp.83-96, de Zagrebelsky G, Marcenó V. Justicia constitucional Vol. 1 Historia, principios e interpretaciones, trad. César Moreno More, Zela Grupo Editorial, Perú.
[9] Rivera León, Mauro A. Jurisdicción constitucional: ecos del argumento contramayoritario. Cuestiones Constitucionales, N°. 22, Ciudad de México, ene/jun 2010.
[10] En The Least Dangerous Branch: The Suprem Court at the Bar of Politics, páginas 16-17: “When the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act or the action of an elected executive, it thwarts the will of representatives of the actual people of the here and now; it exercises control, not on behalf of the prevailing majority, but against it (…) It is the reason the charge can be made that judicial review is undemocratic.”
[11] Padilla Gálvez, Jesús. La oclocracia como peligro para la democracia, Sistema: revista de ciencias sociales, ISSN 0210-0223, No. 239, 2015, España, pp. 99-118.
[12] Acorde con el historiador griego Polibio en su teoría de la anaciclosis.
[13] John Adams, A Defence of the Constitutions of Government of the United States of America, Vol. 3 London, 1788, pp. 290-291, 310.
[14] En “El principio contramayoritario de los tribunales constitucionales en el pensamiento de Mariano Otero. – La deliberación y la toma de decisiones-“.,Revista Sufragio, Revista especializada en Derecho Electoral, número 5, ISSN: 2007-0888, junio de 2010, p.59.
[15] Dworkin, R. (2008). La democracia posible. Principios para un nuevo debate político. Paidós, Barcelona, pp. 167-168.
[16] En: Proporcionalidad, Los derechos fundamentales y sus restricciones, trad. Gonzalo Villa Rosas, Palestra Editores, Lima, Perú, 2017, p.284.
[17] Gobernabilidad y democracia, en Salmorán Villar, M, (Coord.), Poder, democracia y derechos, Una discusión con Michelangelo Bover, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2019, pp.105 a 106.
[18] Ferrajoli, L. Principia iuris: Teoría del derecho y la democracia, trad. Perfecto Andrés Ibáñez y otros, ed. Trotta. Madrid, España, (2007), p. 775.