Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
La SCJN ha utilizado ampliamente la ponderación –o test de proporcionalidad– para resolver “conflictos” entre derechos humanos.[1] Sin embargo, lejos de ser una metodología que transparente las razones por las que la SCJN decide en un sentido y no en otro, orilla a los tribunales a 1) colapsar la jerarquía de fuentes; 2) salir del derecho positivo para fundar sus decisiones; y 3) abrir la puerta a una jurisprudencia contradictoria.
La ponderación es un traje nuevo para que el decisionismo judicial –el ponderador– pueda presentarse en sociedad. Pero el ponderador, en realidad, va desnudo. Veámoslo.
A. Patos tirándole a las escopetas: Cuando los tribunales ponderan, la constitución no necesariamente vale más que las leyes
Los principios se ponderan y las reglas se subsumen.[2] Pero los conflictos normativos no sólo ocurren entre principios y sólo entre reglas; también existen conflictos entre una regla (R) y un principio (P).
Cuando eso sucede, no se pondera R contra P sino el principio que sustenta el contenido de R (Pr) contra P.[3] Esto colapsa el discurso sobre la supremacía constitucional y la jerarquía de fuentes. Me explico.
En un sistema jurídico, las normas superiores –las constitucionales– valen más que las inferiores –como la ley–.[4] Esto es algo que hasta un principialista convencido, como Humberto Ávila, acepta. Él afirma que cuando hay un conflicto entre dos normas debe prevalecer la que tenga mayor jerarquía, sin que importe cuál sea una regla y cuál un principio.[5]
Pero al ponderar R contra P, la fuerza normativa de R no depende de su jerarquía sino de qué tan derrotables son Pr y P. En otras palabras, la supremacía de la constitución no radica en ser constitución sino en la ausencia de buenas razones para derrotarla.
Por muy constitucional que sea una norma, si existen buenas razones para derrotarla su jerarquía será únicamente un dato curioso. Sólo si no existen buenas razones para derrotarla, o nadie las ofrece para hacerlo, la norma constitucional será en efecto suprema.
Esto es visible en la sentencia sobre la prohibición de vapers. En ese expediente, la SCJN tuvo que decidir sobre la constitucionalidad del artículo 16 fracción VI de la Ley General para el Control del Tabaco (el artículo 16).[6]
La sentencia dice que el artículo 16 fracción VI contiene una prohibición dirigida a todos los que se dediquen a la comercialización de objetos que no son producto del tabaco, pero que de alguna manera lo emulan, por contener elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que los identifique con productos del tabaco.
El Pleno advierte que esa prohibición genera una antinomia entre una ley y la libertad de comercio. Pero en vez declararla inconstitucional por violar un derecho, el Pleno dice que –atendiendo a su jurisprudencia– eso solo puede determinarse si el artículo 16 no supera un test de proporcionalidad.[7]
Esto es una manera elegante de decir que como siempre ha sido así, así tiene que seguir siendo. Da igual que una ley viole un derecho humano. Como la línea jurisprudencial es ponderar para ver si la violación es verdaderamente violatoria, ponderaron para comprobar lo evidente.
La incompatibilidad de R con P[8] no era una razón suficiente para declararla inconstitucional sino solamente necesaria para correrle el test de proporcionalidad. Las razones de la inconstitucionalidad de R no están en que viole a P, sino en que Pr –el principio detrás del artículo 16– no es suficientemente gallito –Fernando Toller dixit–[9] para derrotar a la libertad de comercio.
Pr son el derecho a la salud y un medio ambiente digno.[10] R es inconstitucional porque hay maneras de proteger Pr sin afectar tanto a P, y no porque R viole a P.[11] Parece que todos están de acuerdo en proteger la salud y el medio ambiente, hasta que entra en escena la libertad de comercio.
Como cuando, en Malcom in the middle, el cuerpo humano solo resiste hasta 96 quacks, la protección constitucional de la salud pública solo resiste hasta que la libertad de comercio entra en escena.
Esta forma de analizar la constitucionalidad de una ley colapsa la jerarquía de fuentes. Ponderar una ley contraria a un derecho hace parecer que la ley puede violar derechos hasta que una ponderación diga lo contrario.
No hace falta llegar a eso. Siempre que R sea un obstáculo para P será inconstitucional por tener menor jerarquía. No hay que ver si hay buenas razones para proteger Pr a costa de P.
B. Nadie derrota para perder: Cuando los tribunales ponderan, la solución no la da el derecho positivo
La SCJN abraza la distinción entre reglas y principios. Más allá de su utilidad[12] y funcionamiento,[13] la SCJN maneja los principios con ambigüedad. A veces como normas –generalmente de derechos humanos– que tienen la estructura de mandatos de optimización;[14] y otras, como justificaciones subyacentes a las normas.[15]
Esto provoca que la subsunción se vuelva inútil, y que interpretar normas para aplicarlas a los hechos acreditados sea cosa del pasado. Porque cuando haya dos principios habrá que ponderar, y cuando haya una regla y un principio habrá que ponderar de todos modos.
Los principios no tienen autonomía semántica. Esto significa que para aplicarlos es necesario tomar en cuenta sus razones subyacentes, y eso exige determinar su contenido normativo desde razonamientos y valoraciones no-jurídicas.[16] Consecuentemente, no solo es posible ponderar en cualquier caso sino que ponderar es necesario para resolver.
Entonces, si los principios se ponderan y ponderar implica que un principio debe prevalecer sobre otro,[17] pero los principios no tienen autonomía semántica porque si la tuvieran no haría falta ponderarlos, entonces el derecho positivo no determina qué principio resulta vencedor. La razón detrás de qué principio prevalece no está en el derecho positivo sino en otro lado.
Cuando dos derechos entran en conflicto hay que ponderar porque –para la SCJN– son principios.[18] Pero lo que determine si gana P1 o P2 no sería una razón jurídica porque al ser derechos humanos, tienen la misma jerarquía y la misma fuerza normativa.[19] Consecuentemente, un derecho no puede ser más que otro por razones jurídicas.
Y cuando el conflicto sea entre R y P, el tribunal identificará libérrimamente a Pr y –desde ese momento– inclinar la decisión hacia algún lado.[20] Parafraseando al profesor García Amado, nadie derrota principios para perder.
Aquí viene lo interesante. Si el derecho dice que P1 y P2 –o Pr– son normativamente equivalentes, entonces lo que diga que P1 es más que P2 no es el derecho sino otra cosa. La razón en la que el tribunal funda la decisión para derrotar un principio no pertenece al derecho positivo, ni está reconocida en alguna fuente de derecho.[21]
Este es un eco del colapso de la jerarquía de fuentes. La solución sobre qué principio debe prevalecer no viene de una jerarquía formal sino de una axiológica. Por eso da igual que haya una norma que diga que P1 y P2 tienen la misma fuerza normativa, porque el criterio para resolver qué principio prevalece depende de un juicio de valor externo al derecho.[22]
Por esta vía los tribunales salen del derecho positivo.[23] Con el propósito de verificar la correcta ejecución de las normas sustantivas de la constitución,[24] los tribunales corrigen las insuficiencias y los excesos del legislador –que formula mal los principios o ejecuta imperfectamente en reglas– dándole carácter autoritativo a criterios morales o políticos que no son derecho.[25] Esto concluye en una sustitución del criterio político del legislador por el criterio político del tribunal.[26]
Cuando esto sucede, los tribunales ya no entienden al derecho como un fenómeno autoritativo sino como una conversación.[27] Como sugerencias optimizables casuísticamente. Como algo maleable o dúctil. Como el código de los piratas según Héctor Barbossa en La Maldición del Perla Negra: No contiene reglas, sino más bien guías.
C. La doctrina Chimoltrufia de la ponderación: Cuando los tribunales ponderan, como dicen una cosa dicen otra… sin decir por qué
Cuando los tribunales ponderan establecen una jerarquía axiológica móvil.[28] Es decir, una relación de importancia creada por los tribunales mediante un juicio de valor comparativo que vale para el caso concreto y que puede cambiar en un caso distinto.
Esto significa que una ponderación legitima criterios contradictorios: En las circunstancias A, P1 prevalece sobre P2; y, en las circunstancias B –ligeramente diferentes, o no–, P2 prevalece sobre P1.[29] Como la ponderación saca al tribunal del derecho positivo para fundar su decisión, lo menos que esperamos –por razones de política del derecho– es que motiven por qué P1 prevalece sobre P2. Sin embargo, no siempre es así.
Esto es visible en el amparo directo 28/2010 (La Jornada vs. Letras Libres)[30] y el amparo directo en revisión 2806/2012 (caso de los conceptos peyorativos).[31] Ambos versan sobre conflictos entre la libertad de expresión y el derecho al honor.
En La Jornada vs. Letras Libres, prevaleció la libertad de expresión de Letras Libres sobre el derecho al honor de La Jornada, porque llamarle terrorista a alguien no es ultrajante, ofensivo ni oprobioso. Esto obedece a que nuestra Constitución no obliga a pensar de determinada manera, sino que protege cualquier pensamiento, incluso aquél que podamos llegar a odiar.
Lo anterior da cuenta de que la libertad de expresión goza de una posición preferencial frente a los derechos de la personalidad –como el derecho al honor–.[32] Por tanto, las expresiones inusuales, alternativas, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias tienen protección constitucional. Y al derecho al honor le toca aguantar.
En el caso de los conceptos peyorativos, prevaleció el derecho al honor de APH sobre la libertad de expresión de ENQ. Esto obedece a que llamarle lambiscón, inútil y puñal a APH sí es ultrajante, ofensivo y oprobioso.[33]
Sin embargo, aunque las circunstancias son más o menos las mismas –un medio de comunicación ofende a otro, y el medio ofendido reclama reparación para su honor mancillado– la Primera Sala dijo una cosa y luego dijo otra. Como la Chimoltrufia.
Por tanto, llamar terrorista a alguien no es ultrajante, ofensivo ni oprobioso; pero llamarle lambiscón, inútil y puñal sí. Si bien la Primera Sala intenta justificar por qué las expresiones de ENQ son ultrajantes, ofensivas y oprobiosas,[34] parece que la diferencia entre éstas y cómplice del terror[35] es meramente de grado y su fuente no es jurídica.
En ambos casos, son opiniones vertidas en un medio de comunicación de un sujeto respecto de otro. Y si la constitución protege hasta el pensamiento odioso, proteger un discurso que comunica algo odioso y no otro discurso odioso pero distinto, significa que el odio en realidad no está proscrito. Esto es jurisprudencia contradictoria.
Y aunque un tribunal puede discutir sobre el umbral que divide al discurso al discurso de odio del meramente provocador, acabaría imponiéndose el criterio de la mayoría sobre la base de los gustos de sus integrantes. O quizás en su aversión a una determinada expresión.[36]
Así, el criterio de la SCJN se reduce a que la libertad de expresión prevalece sobre el derecho al honor salvo que las expresiones sean excepcionalmente ultrajantes, ofensivas y oprobiosas.
A este criterio cabe hacer tres críticas. La primera es que si los derechos son principios y los principios se ponderan para determinar cuál prevalece en caso de conflicto, de estas sentencias se desprende que prevalece el derecho que tenga el terreno más alto. Como el combate entre Obi-Wan y Anakin en Mustafar. Y el derecho derrotado, como Anakin, acaba mutilado.
La segunda es que, aunque parezca que determinar quién tiene terreno más alto resulta de una ponderación –como si fuera una exigencia o una necesidad racional–, en realidad lo determina la SCJN en clave axiológica.[37] Esto ejemplifica perfectamente la antinomia de Alexy denunciada por el profesor Ratti.
Él sostiene que ponderar equivale a inaplicar al principio derrotado. Y es que el principio que prevalece –según la jerarquía axiológica móvil determinada judicialmente– se transforma en la regla que resuelve al caso.[38] Si la libertad de expresión prevalece, entonces el derecho al honor es irrelevante al dictar sentencia.
La tercera crítica –consecuencia necesaria de las dos anteriores– es que saber ponderar es una patente de corso para el decisionismo judicial. Porque permite vender criterios casuísticos y unilaterales como una necesidad o exigencia racional de las circunstancias de cada caso.
El resultado es que en La Jornada vs Letras libres pueda decirse que prevalece la libertad de expresión, pero –tres doritos después– nos digan que en circunstancias análogas no prevalece la libertad de expresión sino el derecho al honor. Pero también puede significar que La Jornada vs Letras libres no estuvo bien resuelto y la SCJN enmendó su error en el caso de los conceptos peyorativos. Esto puede resumirse en una suerte de doctrina Groucho Marx: estos son los principios que deben triunfar, pero si no le gustan aquí tengo estos otros.
D. Conclusiones
Igual que en el cuento de Andersen, nos hemos dejado engañar por la aparente complejidad y sofisticación del ponderador. Pero tras verificar que la ponderación colapsa la jerarquía de fuentes, se funda desde el exterior derecho positivo, y genera una jurisprudencia contradictoria, podemos ver que el ponderador –en realidad– va desnudo.
Y es que pocas cosas retratan con tanta claridad el decisionismo oculto tras el test de proporcionalidad como que la ley puede violar derechos hasta que una ponderación diga lo contrario; que dé igual que dos derechos humanos tengan la máxima jerarquía normativa, porque el criterio para resolver cuál prevalece depende de un juicio de valor construido en clave axiológica; y que el resultado de la ponderación cambie en casos análogos como Groucho Marx cambiaba de principios.
¿Es conveniente para el estado de derecho que el método para decidir sobre nuestros derechos dependa de los gustos y preferencias del ponderador de turno? ¿No sería mejor decidir con una metodología más predecible y basada en reglas?
Cuando la ponderación tiene éxito, nos venden gato por liebre y aceptamos decisiones políticas y morales unilaterales como si fueran el resultado necesario de un análisis jurídico riguroso. Como quien acepta que alguien va con lujosos ropajes visibles solo para los inteligentes, pero en realidad va desnudo.
[1] En el número de noviembre de 2022 me ocupé de la artificialidad de los conflictos de derechos y de su incompatibilidad con el texto constitucional. V. Córdova, Miguel Ángel. “La constitución no es palenque y los derechos humanos no son gallos de pelea. Primeras aproximaciones a la incompatibilidad del conflictivismo de derechos humanos con la CPEUM”, Paréntesis Legal, Vol. XXVIIII, No. 29, noviembre 2022.
[2] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 67 y ss. También Borowski, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, trad. de Carlos Bernal Pulido, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 49.
[3] Alexy, Robert. Formal “Formal principles: Some replies to critics”, International Journal of Constitutional Law, Volume 12, Issue 3, July 2014, Pages 511–524, Borowski, Martin. La estructura de los derechos fundamentales…, p. 80.
[4] Ferrer Beltrán, Jordi y Rodríguez, Jorge Luis. Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 135 y ss.
[5] Ávila, Humberto. Teoría de los principios, trad. de Laura Criado Sánchez, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 94.
[6] “Artículo 16. Se prohíbe:
[…]
- Comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco”.
[7] SCJN. Contradicción de tesis 39/2021, sentencia del Pleno del 19 de octubre de 2021, M.P. Juan Luis González Alcántara Carrancá, párr. 83.
[8] Para la doctrina y para la jurisprudencia, los derechos humanos son principios. V. SCJN. Amparo Directo 28/2010, sentencia de la Primera Sala del 23 de noviembre de 2011, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Amparo directo en revisión 2806/2012, sentencia de la Primera Sala del 6 de marzo de 2013, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Aunque no todos los principios son derechos humanos.
[9] Toller, Fernando M. “Metodologías para tomar decisiones en litigios y procesos legislativos sobre derechos fundamentales”, en Rivera, Julio César et al. Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 140.
[10] SCJN. Contradicción de tesis 39/2021…, párr. 85.
[11] SCJN. Contradicción de tesis 39/2021…, párr. 89-91.
[12] Ratti, Giovanni B. “An Antinomy in Alexy’s Theory of Balancing”, Ratio Juris, Vol. 36, número 1, marzo 2023, pp. 48-56; Rodríguez, Jorge L. y Sucar, Germán. “Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de análisis de la indeterminación del derecho” en Gaidó, Paula et al (eds.). Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 108.
[13] García Amado, Juan Antonio. Iusrmoralismos(s), Quito, Cevallos, 2015, p. 103 y ss; Ávila, Humberto. Teoría de los principios…, p. 38 y ss.
[14] SCJN. Amparo Directo 28/2010…; Amparo directo en revisión 2806/2012.
[15] SCJN. Contradicción de tesis 39/2021; Amparo en Revisión 237/2014, sentencia de la Primera Sala del 4 de noviembre de 2015, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[16] Schauer, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 115; Ródenas, Ángeles. Los intersticios del derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 37.
[17] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales …, p. 70.
[18] SCJN. Amparo en revisión 7/2009, sentencia del Pleno del 15 de marzo de 2011, M.P. José Ramón Cossío Díaz; Amparo directo en revisión 612/2009, sentencia de la Primera Sala del 24 de marzo de 2010, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[19] SCJN. Contradicción de tesis 293/2011, sentencia del Pleno del 3 de septiembre de 2013, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[20] García Amado, Juan Antonio. “Neoconstitucionalismo, ponderaciones, y respuestas más o menos correctas. Acotaciones a Dworkin y Alexy” en García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 196 y ss.
[21] Alchourrón, Carlos Eduardo y Bulygin, Eugenio. Sistemas Normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, p. 211 y ss.
[22] Guastini, Riccardo. Interpretar y Argumentar, trad. de Silvina Álvarez Medina, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017, p 179; Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. de Jordi Ferrer Beltrán, Barcelona, Gedisa p. 378.
[23] Atria, Fernando. La constitución tramposa, Santiago, LOM Ediciones, 2013, p. 20.
[24] García Amado, Juan Antonio. “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 56, 2022, pp. 7-31.
[25] Ródenas, Ángeles. Los intersticios del derecho…, p. 90 y ss.
[26] Ávila, Humberto. Teoría de los principios…, p. 106.
[27] Schauer, Frederick. Las reglas en juego…, p. 98.
[28] Guastini, Riccardo. Interpretar y Argumentar…, p. 216.
[29] Véase, por ejemplo, como el Pleno y la Segunda Sala de la SCJN sostuvieron criterios contradictorios respecto del artículo 16 fracción VI de la Ley General para el Control del Tabaco en SCJN. Contradicción de tesis 39/2021…, y Amparo en Revisión 853/2019, sentencia de la Primera Sala del 25 de noviembre de 2020, M.P. Luis María Aguilar Morales; Amparo en Revisión 957/2019, sentencia de la Primera Sala del 13 de enero de 2021, M.P. José Fernando Franco Gonzáles Salas.
[30] SCJN. Amparo Directo 28/2010.
[31] SCJN. Amparo directo en revisión 2806/2012.
[32] SCJN. Amparo Directo 28/2010…, p. 100.
[33] SCJN. Amparo directo en revisión 2806/2012…, p. 35.
[34] SCJN. Amparo directo en revisión 2806/2012…, pp. 37-61.
[35] SCJN. Amparo Directo 28/2010…, p.100.
[36] SCOTUS. Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988)
[37] García Amado, Juan Antonio. “Neoconstitucionalismo, ponderaciones, y respuestas más o menos correctas…”, p. 196 y ss
[38] Ratti, Giovanni B. “An Antinomy in Alexy’s Theory of Balancing”… pp. 51-52. “If principle Pi applies in circumstances C—in symbols: (Pi)C— and if Pi gives rise to legal con-sequences Qi in circumstances C, then a valid rule applies that has C as its antecedent and Qi as its consequent.”