El vínculo entre las medidas cautelares y una debida impartición de justicia

 

Lic. Daniel Haro Garza

Las medidas cautelares desempeñan una función crucial en todo proceso judicial o arbitral, pues se encargan de facilitar y agilizar el acceso a la justicia. No obstante, en nuestro país las mismas no han sido objeto de un análisis concienzudo, que en señal de su importancia, acople a las mismas a las necesidades actuales de los justiciables. Basta con analizar que la doctrina y la legislación nacional, no son uniformes en cuanto a la terminología empleada para este tipo de determinaciones,^[1] para llegar a la conclusión de que no ha sido prioritario actualizar el marco legal de dichas medidas, mismo que hoy, al estar desactualizado, genera múltiples contradicciones plasmadas en un sinfín de determinaciones judiciales. Por si fuera poco, la legislación mexicana no define o conceptualiza inequívocamente, qué es lo que debe entenderse por estas medidas, dejando en muchos casos al arbitrio judicial, la definición de su esencia y procedencia.

A pesar de esta deficiencia, estas determinaciones en términos generales, están compuestas por las palabras “medida o resolución”, y por las palabras “cautelar o provisional”, y se encuentran enfocadas en garantizar, mediante una determinación preventiva de la autoridad competente, el resultado de una sentencia, con la finalidad de evitar que se causen daños irreparables a las partes, mientras se desenvuelve el proceso judicial o arbitral mediante el cual se pretende dirimir una controversia en definitiva.^[2] No obstante lo anterior, como ya fue dicho, no ha existido en nuestro país un interés sincero por entender, que este tipo de determinaciones, en muchas ocasiones son fundamentales para cumplir con los requisitos regulados por nuestro texto constitucional, de que la justicia sea: (i) pronta; (ii) completa; (iii) gratuita; (iv) imparcial y sobre todo; (v) accesible.^[3]

En México, debido a esta falta de interés, y ante una regulación legal en muchos casos omisa, y en otras contradictoria, los órganos jurisdiccionales emiten resoluciones para negar la procedencia de estas medidas, o bien para otorgarlas, en perjuicio de los principios constitucionales anteriormente citados. Estas determinaciones judiciales que se dictan sin un soporte legal y teórico previo, de ninguna forma son concordantes con la teoría general de las medidas cautelares aplicable a nivel internacional. Como en muchos otros temas, México tiene un rezago importantísimo en relación con las medidas cautelares, pues la actividad legislativa y la judicial, no se ha encausado correctamente para alertar a la comunidad jurídica de su importancia, y de su inevitable vínculo con una debida impartición de justicia.

Si bien es cierto en México se le conoce a este tipo de determinaciones con una infinidad de concepciones (así se reconoce en múltiples ordenamientos legales),^[4] la realidad es que por más concepciones que se tengan de la figura, todas refieren al mismo tipo de determinación que hace posible, y agiliza, la impartición de justicia. Para estar en posibilidad de entender cuál es el verdadero contenido de este concepto, se transcribe la definición que el Poder Judicial de la Federación, ha hecho de la presente figura, clasificándolas como:

“Resoluciones provisionales que se caracterizan por ser accesorias y sumarias; accesorias en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no solo de otra resolución, sino también de interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo provisionalmente una situación que se reputa antijurídica”.^[5]

El Poder Judicial de la Federación, detalla acertadamente que las medidas cautelares son resoluciones provisionales, accesorias y sumarias, cuyo fin es precisamente “garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo”.^[6] Esta finalidad nace de la exigencia de que una sentencia se dicte rápidamente (que actualmente, sin la existencia de medidas cautelares, resultaría imposible, mucho más durante una de las mayores crisis de política judicial jamás antes vista como la que enfrentamos). Su existencia se justifica a la luz de las palabras de Piero Calamandrei, quien atinadamente decía que estas medidas nacen de un ejercicio de ponderación “entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde”.^[7] No cabe duda de que en muchas ocasiones es mejor lo primero, que lo segundo debido a la complejidad de los conflictos humanos actuales.

El problema que se enfrenta en México es mayúsculo, simplemente dicho ejercicio de ponderación no existe, y los órganos jurisdiccionales esperan hasta la emisión de una sentencia definitiva, para brindar justicia al caso concreto. Los responsables en México son la omisión y la contradicción normativa en cuanto a los requisitos de procedencia que cada una de nuestras leyes exige. Estas deficiencias, han hecho que los órganos jurisdiccionales no basen sus sentencias que nieguen u otorguen estas medidas, en los presupuestos que dicta la teoría general de las medidas cautelares: (i) la apariencia de buen derecho; (ii) el peligro de demora; (iii) la caución o contra cautela y; (iv) el balance positivo de intereses.^[8] Estos presupuestos (que serán brevemente explicados a continuación), son los que en realidad, hacen procedente o improcedente a una medida cautelar en todo el mundo, y los que deberían permitir a los jueces, con una “probabilidad cualificada”,^[9] saber si su otorgamiento brindará justicia al caso concreto, o si no lo hará.

Los presupuestos a los que se hizo referencia en el párrafo inmediato anterior, exigen correspondientemente, que exista un alto grado de probabilidad de que el derecho del solicitante exista, que exista un peligro de que con el pasar del tiempo ese derecho puede dañarse, y que el solicitante garantice los posibles daños que en caso de resultar improcedente su acción, se pueda generar en su contraparte.^[10]

En adición, uno de los requisitos más importantes exige que el juez verifique si el daño inminente que busca proteger la medida, es mayor o menor que el daño que puede causarse a su contraparte.^[11] A pesar de estos requisitos, que no se encuentran regulados expresamente en nuestra ley, sino que son un resultado de interpretaciones teleológicas, los jueces, dado el escaso material que tienen para basar sus resoluciones, no basan sus sentencias en estos presupuestos, y por ende, trasgreden la teoría general de las medidas cautelares, dilatando el acceso a la justicia, y haciendo en muchos casos, que esto sea imposible.

Sin embargo el problema no es sólo judicial. Esta problemática, también se debe a que nuestra legislación contempla un reducido número de medidas cautelares, y por si fuera poco, muchas legislaciones (como la civil o mercantil) prevén un sistema taxativo,^[12] que impide que se dicten medidas ajenas a las previstas por dichos ordenamientos, cuestión contraria al principio constitucional que marca que el acceso a la justicia esté a disposición de todos para cada caso concreto que se suscite. Que nuestras legislaciones sean homogéneas, no significa que los conflictos también lo sean. En este tema particular, no cabe duda de que una vez más, la realidad ha superado al Derecho, y no hemos sido lo suficientemente proactivos como para modernizar a estas medidas, que como ya fue dicho, se vinculan forzosamente con el acceso a la justicia del siglo en el que nos encontramos.

En muchas materias en México, las medidas cautelares han demostrado ser trascendentales. Tomemos por ejemplo la materia concursal, en la que debido al periodo tan prolongado de tiempo que generalmente transcurre entre la solicitud y/o demanda de concurso mercantil, y la sentencia que declara este estado jurídico, las mismas resultan fundamentales para evitar que en perjuicio de la masa concursal, se ejecuten actos en su perjuicio, o que se realicen otros que tengan por objeto defraudar los derechos legítimos de cobro de los acreedores. A pesar de esta importancia, que es visible en una serie importante de materias en México, desafortunadamente existen otras en las que se abusa de ellas. En la materia penal, por ejemplo, se ha abusado de estas determinaciones en claro perjuicio de la presunción de inocencia de las personas sujetos a estos procedimientos.^[13]

Esto es un claro resultado de las contradicciones y omisiones señaladas, mismas que no generan más que un panorama incierto respecto a sus hipótesis de procedencia y sus alcances conforme al Derecho mexicano. Algo debe cambiar para evitar estos extremos; por un lado su falta de utilización o bien, su falta de estudio en los presupuestos indicados; y por otro lado su excesiva utilización en perjuicio de otros principios constitucionales como el anteriormente citado, relativo a la presunción de inocencia en la materia penal.

Es desafortunado que, cuando más resultan urgentes, las mismas no se otorguen, y cuando no lo sea, se otorguen en demasía. En adición al fenómeno de “desechamiento generalizado”, de escritos judiciales que actualmente permea en nuestros órganos jurisdiccionales (mismo que hace que se busque hasta el más mínimo detalle para encontrar errores formales en su solicitud), se ha destruido por completo a la cultura de las medidas cautelares por ser un reducido número de ejemplos en los que estas medidas se otorgan oportunamente. No es válido llegar a la conclusión de que todo asunto judicial, puede esperar a la sentencia definitiva para resolverse, así como tampoco puede llegarse a la conclusión de que existen asuntos “urgentes”, y “no urgentes”,^[14] como han pretendido nuestros órganos jurisdiccionales para resolver la actual crisis económica.

En el contexto de pandemia que actualmente se vive, estas medidas sin duda resultan y resultarán fundamentales para permitir que, se facilite un poco más el acceso a los justiciables, quienes además tuvimos que soportar que los órganos jurisdiccionales, en mayor o menor medida, cerraran sus puertas al público sin un criterio claramente definido que permitiera la continuación de las funciones judiciales.^[15] Por lo anterior, para propiciar su utilización por parte de los justiciables, las mismas deben ser objeto de una reforma sustancial, que unifique claramente su terminología, y que obligue a los jueces a analizar forzosamente los presupuestos para su otorgamiento, fundando y motivando dichos razonamientos claramente en la sentencia que en su caso, se dicte.

Además, dicha reforma debe atender al hecho de que no debería existir un criterio taxativo o “cerrado” (que ciña a los jueces a otorgar solamente las medidas reconocidas en la ley), sino que debería permitirse la procedencia de toda medida cautelar, siempre que la misma tenga por objeto, la impartición de justicia al caso concreto y que se cumplan con los multicitados presupuestos reconocidos mundialmente.^[16] En adición a lo anterior, para hablar de una debida impartición de justicia, la reforma también debería clarificar que las medidas cautelares no sólo deben proceder tratándose de actos negativos, sino de positivos, pues también hay casos que requieren ese otorgamiento preventivo de derechos aún cuando esto implique un acto restitutorio o constitutivo, y no sólo conservativo o preventivo.^[17]

Sin embargo, la reforma propuesta en estas líneas no solucionaría el conflicto de fondo, pues es trascendental de igual forma, dirigir la atención de la comunidad jurídica en su totalidad, acerca de la importancia que estas medidas desempeñan en todos los procesos judiciales y arbitrales, procesos en los que estas medidas otorgan certeza a las relaciones jurídicas, asegurando por ejemplo, que los acuerdos comerciales (pilar fundamental de la economía de los países), sean cumplidos cabal y oportunamente.

1. Providencias cautelares, proveimientos cautelares, medidas cautelares, medidas provisionales, medidas cautelares provisionales, providencias precautorias, medidas asegurativas, medidas urgentes y medidas precautorias, por mencionar algunos ejemplos. ↑
2. Yesilirmak, Ali, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, The Hague, Kluwe Law International, 2005, pp. 51.55. ↑
3. Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ↑
4. El Código de Comercio, el Código Federal de Procedimientos Civiles y sus correlativos de las Entidades Federativas, la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, la Ley de Amparo, el Código Nacional de Procedimientos Penales, la Ley Federal del Trabajo, por mencionar algunos ejemplos. ↑
5. Tesis P./J. 21/98, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VII, marzo de 1998, p. 18. ↑
6. Ídem. ↑
7. Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. Santiago Sentis, Argentina, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 43. ↑
8. Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el proceso civil, México, Editorial Porrúa-ITAM, 2004, pp.257-270. ↑
9. Íbidem, p. 264. ↑
10. Cfr. Íbidem, p. 257-270. ↑
11. González Chévez, Héctor, Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo del derecho comunitario europeo, en la Revista Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, nueva serie, año XXXVIII, núm. 113, mayo agosto de 2005, p. 759, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3840/4795. ↑
12. Artículo 1168 del Código de Comercio y artículo 399 del Código Federal de Procedimientos Civiles. ↑
13. Artículo 153, 154, 155, 156, 157, 158, 161 y 163 del Código Nacional de Procedimientos Penales. ↑
14. Vid. Artículo 4, fracción VI del Acuerdo General 8/2020 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, vid. Diario Oficial de la Federación, “Acuerdo general 8/2020 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo al esquema de trabajo y medidas de contingencia en los órganos jurisdiccionales por el fenómeno de salud pública derivado del virus COVID-19”, DOF, México, ed. matutina, 30 de abril 2020, pp. 94-106, https://bit.ly/38BZy48. ↑
15. Ídem. ↑
16. Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y Artículo 25.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ↑
17. Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, 43a Ed, México, Editorial Porrúa, 2012, p. 711. ↑