Martha Eugenia Magaña López
En el mes de octubre de dos mil veintidós, en un municipio de Morelos, nace una niña a quien su familia decide llamar Emili.
La pequeña Emili intenta ser registrada por su madre, sin embargo, la primera negativa de la autoridad a la que se enfrentan, surge porque el padre de la niña labora en Estados Unidos de Norte América y para poder registrar a Emili, es necesaria su presencia o bien, un poder consular donde emita su autorización, esto conforme lo disponen los artículos 12 y 13 del Reglamento del Registro Civil del Estado de Morelos.
Sin embargo, la calidad migratoria que tiene el padre de Emili no le permite salir del país, aunado a que no cuentan con los fondos suficientes para pagar un poder consular como el requerido.
A seis meses del nacimiento de Emili, la madre intenta nuevamente hacer el registro; ahora se enfrenta a otra barrera, pues existe una inscripción de matrimonio anterior de la madre y Emili nació dentro de los trescientos días siguientes a la disolución de ese matrimonio, por lo que se presume es hija del primer esposo.
Conforme a los artículos 182, 183, 187 193 y 206 del Código Familiar del Estado de Morelos, para poder registrar a la niña debe presentarse una constancia de desconocimiento de paternidad del primer esposo, pues el dicho de la madre respecto a quién es el padre de Emili es insuficiente conforme a la ley.
Ante tales barreras para el registro, y al tener Emili nueve meses de edad, sin poder ser registrada y en consecuencia, carecer de identidad para gozar de su derecho al nombre, nacionalidad y salud, entre otros, la madre de Emili acude a la justicia federal para reclamar la inconstitucionalidad de los preceptos que le imponen las referidas limitantes.
La Litis del caso se centra en dar respuesta a dos interrogantes:
¿Es constitucionalmente válido negar la inscripción de nacimiento de una niña, ante la presunción de ser hija de matrimonio anterior, tomando como parámetro únicamente la fecha de disolución del vínculo matrimonial o de la orden judicial de separación de los cónyuges?
¿Es constitucional exigir como único medio para acreditar la autorización del padre ausente por vivir en país extranjero, el poder consular?
Para dar respuesta a ellas, es necesario verificar si los artículos 182, 183, 187 193 y 206 del Código Familiar, así como 12 y 13 del Reglamento del Registro Civil ambos del Estado de Morelos que sostienen las limitantes, superan el test de proporcionalidad.
- Primera etapa.
Las normas materia de reclamo interfieren en el contenido prima facie del derecho a la identidad de Emili, ya que imponen una restricción para el registro inmediato de su nacimiento, pues lo sujetan a la existencia de una declaratoria de desconocimiento de paternidad porque la niña nace en el período considerado como de presunción, sin que se permita ofrecer prueba ante el propio registro para desvirtuar dicha presunción.
Por otro lado, cuando alguno de los padres se encuentre viviendo en otro país, los dispositivos condicionan el registro de Emili al hecho de que el progenitor ausente, acuda al Consulado Mexicano del país donde se encuentra y tramite un poder notarial, en el que autorice el llevar a cabo el registro de la niña ante el Oficial del Registro Civil.
Ahora, tanto la Constitución como la Convención de Derechos del Niño protegen el derecho a la identidad y establecen que los infantes deben ser registrados inmediatamente después del matrimonio, para efecto de tutelar sus derechos y los deberes que sus representantes legales, tutores e incluso el Estado deben cumplir para proteger el desarrollo integral de la niñez.
En tal sentido, si las normas reclamadas facultan a la autoridad administrativa a afectar ese derecho en el sentido de limitar o postergar el registro de la niña condicionándolo en los casos de presunción de nacimiento en matrimonio anterior, a la declaratoria de desconocimiento de paternidad y al trámite del poder notarial del papá que vive en el extranjero; entonces es claro que, dichas normas reclamadas inciden en el derecho de Emili a su registro inmediato y en consecuencia, a los que derivan de este.
- Segunda etapa
I.Constitucionalidad de los fines perseguidos con la medida.
En el caso de Emili, observamos que las normas establecen la limitante para registrar a la hija nacida presuntamente de un matrimonio anterior, atendiendo a la fecha de su nacimiento en concordancia con el momento de la declaratoria judicial de disolución del vínculo matrimonial; además, dispone como requisito para fracturar la presunción, el desconocimiento de la hija por quien es el presunto padre.
Incluso, se establece como insuficiente el dicho de la madre para excluir de la paternidad al presunto padre y la prohibición de que la mujer casada no puede dar en reconocimiento a su hija a un varón distinto respecto de quien opera la presunción.
Aunado a lo anterior, se limita el registro de la infante al hecho de que ambos padres la presenten ante el Registro Civil, y de no ser así, como ocurre en el caso de Emili, donde el padre vive en Estados Unidos de Norte América, se presente poder notarial otorgado ante el Consulado Mexicano del país donde se encuentra, para que se faculte a la madre el llevar a cabo el registro de la niña ante el Oficial del Registro Civil.
Por tanto, podemos considerar que lo establecido en los artículos en cuestión, persigue un fin constitucionalmente válido, consistente en la necesidad de garantizar el derecho a la identidad de Emili respecto a sus progenitores, incluso respecto de quien presuntivamente puede ser su padre.
II. Idoneidad de la medida.
En cuanto a esta grada del test, podemos sostener que el fin buscado por las normas consistió en prohibir a la madre registrar a Emili, hasta que exista una sentencia ejecutoriada en la que se determine la paternidad del progenitor; así como que al no presentarse ambos padres al registro –pues recordemos que el papá de Emili se encuentra fuera del país-, se exija la presentación de un poder consular, en el que se faculte a la mamá para llevar a cabo el registro de Emili ante el Oficial del Registro Civil.
Las limitantes normativas, resultan idóneas para alcanzar el fin buscado, relativo a garantizar el derecho a la identidad de Emii a ser registrada por sus padres y; con ello, se generen tanto los derechos como las obligaciones relativas a su cuidado y desarrollo integral.
III. Existencia de medidas alternativas idóneas menos lesivas para lograr dicho fin.
Sobre este punto, se arriba a la conclusión de que la prohibición implementada para limitar el registro de Emili por haber nacido dentro de los trescientos días de disolución del primer matrimonio de su mamá, así como del requisito establecido como único medio con que cuentan los padres que radican fuera del territorio nacional (como el papá de Emili) para registrar a sus hijos, no es la medida menos lesiva para alcanzar la meta deseada por las normas, por lo que no superan esta grada del test de proporcionalidad y por ende, las interrogantes que resuelven la litis se contestan en sentido negativo.
En efecto, los preceptos limitan tanto el derecho de Emili a un registro inmediato con todas las prerrogativas legales que implica su reconocimiento oficial, así como el de la madre a su libre desarrollo de la personalidad.
– Afectación al libre desarrollo de la personalidad de la mamá.
En particular, la norma limita la decisión de la madre a procrear una hija con otro varón, dentro del referido término posterior a que se divorcia o separa de su pareja o incluso estando casada, pues de hacerlo en automático se genera la presunción de que la infante es hija de su anterior pareja y la obliga a probar lo contrario, con las implicaciones que esto conllevan en relación con la exposición de su vida personal y las afectaciones que por estereotipos de género le son impuestas.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación[1] reconoce el derecho del ser humano a la dignidad, constituyéndose como prerrogativa absolutamente fundamental, núcleo de todos los que conllevan el desarrollo de su personalidad, como son el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.
El libre desarrollo de la personalidad comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo, de procrear hijos y cuántos, o bien, decidir no tenerlos, así como la libre opción de ejercer la sexualidad en el momento y con las personas que se elijan, o bien, de no hacerlo; todos estos aspectos son parte de la forma en que una persona desea realizar su proyecto de vida y que, por tanto, sólo a ella corresponde decidir autónomamente.
Conforme a esas premisas, es claro que la norma es tajante al anular el dicho de la madre, sin establecer otras posibilidades a través de las cuales se pueda combatir la presuntiva de paternidad, cuando el dicho de quien engendra a la niña debe tener mayor validez y ser apto para que, sumado a otros medios de prueba, pueda válidamente desestimar la presunción de que la niña fue procreada por distinto padre, incluso la presunción de quién lo procreó debería partir del dicho de la madre.
El dispositivo se basa en un estereotipo de género, al partir del hecho de que la mujer, debe esperar “un plazo de gracia” para poder ejercer su sexualidad con varón distinto a aquel con quien se divorció, así como también limita el derecho de la mujer a ejercer su sexualidad con otro varón aun estando casada.
Incluso, la norma opera frente a un prejuicio de masculinidad, al sostener que una mujer después de su ruptura matrimonial, con el único varón con quien pudiera ejercer su sexualidad y procrear un hijo “fuera de matrimonio” y durante trecientos días, es con quien acaba de disolver su vínculo matrimonial.
Por esas razones, la negativa de permitir el registro de Emili bajo la presunción prescrita en la norma, afecta en forma directa el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre, pues con su actuar, la autoridad responsable hace nugatorio su derecho de elección respecto del padre de su hijo; así como la forma y tiempo para ejercer su prerrogativa a la sexualidad.
- Afectación al derecho de identidad de Emili.
Los preceptos en que se funda la negativa del registro, impactan sin duda en el derecho a la identidad de Emili, quien no puede ser registrada en forma inmediata como lo exige la ley, porque como se explicó, cuando la madre pretenda se realice el registro con un varón distinto al que se establece en el plazo de la presunción, debe esperar a que exista un desconocimiento de paternidad de aquel.
A su vez, la falta de registro limita a Emili de ejercer su derecho al nombre, nacionalidad, salud, guardería, educación, en general a ser sujeta de todas aquellas prerrogativas que requieran la existencia y exhibición de un acta de nacimiento.
En el caso particular, es claro que la medida en cuestión no es la menos lesiva y por tanto proporcional, en sentido estricto, en atención a que válidamente puede acreditarse por otro medio de prueba que el ex cónyuge, no es el padre de la niña nacida durante el plazo de presunción, como podría ser la existencia de la demanda de divorcio, en la cual en los hechos narrados se indica la fecha de separación, por lo que dicho elemento de convicción puede acreditar que la madre ya no tenía una vida en común con su ex pareja y por ende, es válido su dicho respecto a quien es el padre de su hija.
Asimismo, pueden existir otras documentales de las que deriven indicios de la paternidad sostenida por la madre que solicita ante la instancia respectiva, se registre a la niña como su hija, respecto de la persona que señala como su padre, así como una prueba de ADN, entre otros elementos que pueden refrendar el dicho de la mamá.
– Requerimiento de poder consular
El sujetar el registro de Emili a que el padre, quien se encuentra viviendo en otro país, realice un trámite ante el Consulado Mexicano, para otorgar poder notarial que faculte a diversa persona para llevar a cabo el registro de su hija ante el Oficial del Registro Civil, como única posibilidad para llevar a cabo dicho registro, constituye un trámite administrativo que puede retrasar el registro de Emili al no prever otras opciones.
Por ejemplo, la justicia electrónica representa sin duda una vía que conduce inevitablemente a la modernización de los sistemas de justicia existentes, gracias a la utilización de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación.[2]
Lo cual, válidamente puede replicarse en trámites administrativos que impactan en el reconocimiento de derechos como en el caso de Emili.
La idea de que una barrera pueda encontrar solución gracias a una herramienta como internet, responde a una necesidad que se ha podido identificar en los últimos tiempos.
Por tanto, si el papá de Emili se encuentra fuera del territorio nacional, la presentación de poder notarial otorgado ante el Consulado Mexicano del país donde se encuentra, no es la única forma para acreditar su deseo de registrar a Emili, sino que puede llevarse a cabo por otros medios, como la comunicación electrónica, esto es, a través de una videoconferencia en cualquier plataforma electrónica, como Zoom, Teams, WhatsApp, Telegram, entre otras.
Máxime, si tomamos en consideración las manifestaciones de la mamá de Emili, en el sentido de que no puede costear el pago del trámite del poder consular y su envío, incluso narró que su pareja tuvo que migrar a Estados Unidos de Norte América ante las necesidades económicas que se vieron implicadas en su seno familiar.
Condicionar la autorización de padre ausente a la obtención de un poder consular, vulnera el derecho de identidad de la niña, por cuestiones económicas, lo cual evidentemente resulta ilegal, pues existiendo otros medios que no tienen un costo y pueden en la misma medida recibir el consentimiento del padre para agilizar el registro de Emili, es claro que su falta de regulación para esos efectos, causa un perjuicio que impacta en los derechos de la familia.
Sobre esas bases, las normas que limitaron los derechos de Emili y sus padres a registrarla inmediatamente fueron declaradas inconstitucionales en el amparo que al efecto promovieron.
Semblanza actual de Emili.
Emili fue registrada con el apellido de sus padres, tomando como base la afirmación de su mamá y las documentales que anexó respecto al trámite de divorcio de su anterior matrimonio.
El padre de Emili emitió la autorización desde su lugar de residencia en Estados Unidos de Norte América, a través de una videollamada que se realizó por parte del Oficial del Registro Civil, la cual no le generó costo alguno.
Emili recibió en forma gratuita su primera acta de nacimiento, con la cual fue registrada en el seguro social como beneficiaria de su mamá, además está inscrita en una guardería y goza de todos los derechos que derivan del reconocimiento de su identidad.
@marthakmagana
[1] Tesis P. LXVI/2009 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, registro digital: 165822, de rubro siguiente:
“DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE.”
[2] Rosario Duos Calés, “Ciberjusticia: Tecnologías e Internet para el acceso a la Justicia” Suprema Corte de Justicia de la Nación.