Martha Eugenia Magaña López
En el mes de marzo de dos mil veinte, Emili fue notificada del cese de su contrato de enganche como soldado auxiliar asistente de enfermería de la Secretaria de la Defensa Nacional.
La noticia que recibió se dio en el punto álgido donde la pandemia mundial por COVID-19 afectó a México; la pérdida del empleo trajo como consecuencias inmediatas para Emili, la falta de pago, así como el cese de los derechos a la seguridad social militar, entre otros.
El desempleo de Emili en esos momentos en los que el país se encontraba transitando por una catástrofe derivada de la propagación masiva e intempestiva del virus, la colocó en una situación de evidente vulnerabilidad, a lo cual se sumó la circunstancia de encontrarse en el séptimo mes de embarazo.
Lo que para muchas Mujeres ha sido una de las etapas más bonitas de su vida, para Emili se complicaba por situaciones externas derivadas de la falta de empleo y seguridad social militar.
Ante este panorama, Emili decidió acudir a la justicia federal, donde presentó demanda de amparo y reclamó, en esencia, la determinación disciplinaria que motivó el cese de su contrato, la pérdida de salario, así como la baja del seguro militar para ella y sus derechohabientes.
En la demanda de amparo, solicitó la medida cautelar para efecto de que no se le privara de su derecho a la seguridad social para las fuerzas armadas y, en específico, fuera atendida del parto, en el Hospital militar.
La suspensión provisional se concedió al cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 128 y 129 de la Ley de Amparo, en atención a que fue solicitada por la peticionaria, su emisión no vulnera el orden público, ni disposiciones de interés social y de no concederse, se privaría a la quejosa de la prestación del servicio médico militar y medicamentos adecuados para proteger su salud y la del niño, lo cual causaría afectaciones de difícil o imposible reparación.
Bajo ese contexto, la medida suspensiva fue otorgada bajo una tutela anticipada, esto es, para efectos de que el Hospital Militar Regional continuara brindando atención médica a la quejosa, incluso de manera particular se destacó que dicha medida abarcaba el tratamiento médico requerido para su embarazo y la atención del parto.
El momento del nacimiento del bebé de Emili llegó, por lo que acudió al Hospital Regional Militar para ser atendida; sin embargo, el ginecólogo militar del nosocomio rechazó atenderla, bajo el argumento de que no contaba con contrato vigente, pues había sido dada de baja.
Ante ese comentario, Emili mostró la suspensión provisional que le fue otorgada por una Jueza federal, pero el directivo la consideró insuficiente, argumentó que no tenía validez en el medio militar, dado que ellos se rigen por sus propias leyes y dependen directamente del ejecutivo federal y del Secretario de la Defensa Nacional; y le indicó que, la única forma de atenderla sería si cubría los gastos generados por el parto.
Emili abandonó las instalaciones sanitarias militares y acudió al hospital general de esta ciudad, a pesar de que no se encontraba en condiciones deambulatorias, sumado a la situación de pandemia, poniendo en riesgo su vida y la del bebé.
El incumplimiento de la suspensión provisional, se combate a través del incidente previsto en el dispositivo 206 de la Ley de Amparo, por virtud del cual es legalmente factible determinar si una autoridad incumplió con una medida cautelar.
En el supuesto de que se determine el incumplimiento por parte de la autoridad, conforme al artículo 209 de la propia ley reglamentaria, la persona Juzgadora requerirá a la responsable para que dentro del término de veinticuatro horas, cumpla con la suspensión, rectifique los errores en que incurrió o subsane las deficiencias detectadas, y para en el caso de que la autoridad sea contumaz, se deberá dar vista al Ministerio Público de la Federación por el delito que establecen las fracciones III y IV del artículo 262 de la referida norma.
Al respecto, surgen distintas interrogantes ¿qué sucedería en el supuesto de que al resolver dicha incidencia la suspensión definitiva se encontrara vigente?, ¿sería legalmente factible dar vista al fiscal en caso de incumplimiento aun cuando la suspensión provisional haya quedado sin materia por el dictado de la definitiva?, ¿habría razón para atender el supuesto bajo una perspectiva de género?
En relación con la procedencia del incidente de incumplimiento de la suspensión tratándose de la otorgada provisionalmente, se precisa que existe tema de contradicción de posturas pendiente por resolver en la Primera Sala dela Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El dispositivo 209 de la Ley de Amparo, tiene como finalidad realizar un análisis que permita concluir si la suspensión provisional se cumplió en sus términos o no por las autoridades responsables, a efecto de determinar si han incurrido en algún desacato que dé lugar a observar el procedimiento previsto en la citada porción normativa.
Por ello, en una interpretación de la norma, podría sostenerse que la consecuencia directa e inmediata del incidente de incumplimiento no se constriñe a fincar sanciones ni responsabilidades a la autoridad responsable por la desobediencia cometida por exceso, defecto o incumplimiento de la suspensión, sino requerirla, para que en una nueva oportunidad repare, subsane o cumpla con la medida suspensiva y sólo en caso que no lo haga, hacer efectivo el apercibimiento y dar vista al Ministerio Público Federal por la posible comisión de un delito.
Acuñando esa interpretación, es factible que la respuesta a las dos primeras interrogantes fuera en sentido positivo y, se pudiera sostener que, la emisión de la suspensión definitiva deja sin materia el incidente de incumplimiento porque en dicha situación sería materialmente imposible requerir el cumplimiento de una suspensión que ha dejado de tener vida jurídica, es decir, la provisional.
Sin embargo, desde mi opinión personal, considero que esa postura dejaría sin protección a los quejosos que ante el incumplimiento de la suspensión provisional, se vean afectados de forma tal que no podrían ser reparadas las afectaciones ocasionadas por la contumacia de la autoridad, incluso ante el otorgamiento de la suspensión definitiva en los mismos términos o con mayores alcances que la provisional, porque el daño ocasionado resultó irreparable, efectivamente como en el caso de Emili.
Considerar válida la postura de que el incumplimiento de la suspensión provisional no da lugar a dar tramitar el incidente de por desacatar la medida y de ser fundado, solicitar el incumplimiento inmediato de la suspensión, con la consecuente vista al agente ministerial al haberse dictado la definitiva, dejaría nugatorios los derechos de quien se vea afectado en forma irreparable e incluso implicaría desnaturalizar la previsión contenida en las fracciones III y IV del artículo 262 de la Ley de Amparo, que establece los delitos por incumplimiento y desacato a una suspensión en general.
El caso de Emili sirve para ejemplificar que el incumplimiento a una suspensión provisional no puede quedar sin efectos, por el sólo hecho de emitirse la medida cautelar definitiva, porque la afectación en ciertos casos, produce consecuencias irreparables.
Incluso, la respuesta a la tercera interrogante sería en sentido afirmativo, pues Emili fue puesta en una situación de desventaja, no obstante de tener a su favor una medida cautelar concedida para que fuera atendida del nacimiento de su hijo, la responsable, quien tenía una posición de poder frente a la quejosa, derivado del cargo que ostentaba de directivo en el hospital, rechazó atenderla sometiéndola a un estado de vulnerabilidad dado su embarazo, las implicaciones de la pandemia y la situación propia que vivía con motivo del cese de su empleo que se encontraba en litigio.
Sobre el tema, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al momento de resolver la contradicción de tesis 422/2016, sostuvo que el artículo 1o., último párrafo de la Constitución, establece que queda prohibida toda discriminación motivada, entre otras, por cuestiones de género, que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas. Los órganos jurisdiccionales, al resolver los asuntos que se sometan a su potestad, tienen el deber de evitar cualquier clase de discriminación o prejuicio en razón del género de las personas.
En suma, agregó que la discriminación por razón de sexo, comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan, no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con aquél una conexión directa e inequívoca.
Sostuvo, que la perspectiva de género en la impartición de justicia, obliga a interpretar una norma tomando en cuenta los principios ideológicos que la sustentan, así como la forma en que afectan, de manera diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia, pues sólo así se puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y equidad; sólo a partir de la explicación de las diferencias específicas entre hombres y mujeres, se reconoce la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática concreta y los efectos diferenciados que producen las disposiciones legales y las prácticas institucionales.
Tratándose del caso de mujeres trabajadoras durante el embarazo (como el tema de Emili que se encontraba en litigio), y sumado a aspectos que agravan la condición de afectación como la pandemia, las coloca en una posición de vulnerabilidad múltiple que debe ser visualizada y protegida.
Es así, pues la mujer tiene, de manera particular, el don de la vida, por lo que es necesario preservar su salud física y mental, facilitándole el descanso necesario pre y postnatal, así como protegiendo en forma reforzada el derecho de gozar de prestaciones de seguridad social, en el caso de Emili la que otorga el régimen militar.
Incluso, la protección no es sólo para la mujer embarazada, sino impacta en la vida y salud del hijo por nacer; por lo que la tutela de la trabajadora embarazada, llega al extremo de constituir lo que se denomina como un “fuero maternal” o de “estabilidad reformada”, que exige una mayor y particular protección del Estado, pues durante esos periodos guardan condiciones físicas especiales y necesidades.
Por tanto, debe logarse una garantía real y efectiva en su favor, de modo que cualquier decisión que se tome desconociendo esta protección indebidamente, constituirá un caso de discriminación por razón de género.
Con base en esos parámetros, sería legal sostener que el incumplimiento a una suspensión provisional debe generar las consecuencias que prevé la norma por desacato judicial, si bien, no es materialmente factible exigir el cumplimiento de una medida que ha quedado sin efectos virtud a la emisión de la suspensión definitiva, considero que es legalmente factible emitir la declaratoria de incumplimiento y como consecuencia de ello, la parte agraviada quedaría en posibilidad legal de hacer valer sus derechos por el incumplimiento a la referida medida cautelar.
Por tanto, en el caso de Emili y bajo una mirada con perspectiva de género habría razón legal para declarar fundado el incidente de incumplimiento y dejar a salvo los derechos para que ésta los haga valer ante la instancia legal correspondiente por la posible comisión de un delito, esto porque dada la naturaleza de la suspensión no es factible requerir el cumplimiento a la responsable, al menos, por lo que respecta a la atención médica para atender el parto.
Este supuesto como muchos otros nos hacen ver que, cada asunto tiene una situación especial frente a las normas y que aun cuando éstas no contengan expresiones de discriminación, atendiendo a la situación específica pudieran generar ese tipo de afectación, lo que obliga entonces a analizar los temas caso a caso.
Emili a pesar del riesgo a que se vio sometida, tuvo a su bebé sin complicación alguna, pero eso no recupera la situación de estrés y el peligro en que se le situó por la negativa de una autoridad a cumplir una suspensión provisional.