Mtro. Moisés A. Montiel Mogollón
Desde febrero de este año, en el municipio Cuauhtémoc de la Ciudad de México, la autoridad municipal tomó la decisión de ordenar a los puestos de comida callejera y ambulantaje el borrado de sus rótulos y decoraciones[1] y el de pintar sus puestos de manera estandarizada y exhibiendo únicamente el escudo y eslogan de la alcaldía Cuauhtémoc. Visto el eco que la decisión tuvo en la prensa local, la medida ahora se extiende también al municipio Azcapotzalco[2] según consta en la Gaceta Oficial de la CDMX[3].
Parece casi una fruslería enmarcar esta situación en clave de derechos humanos. Sin embargo, organizaciones como la Red Chilanga en Defensa del Arte y la Gráfica Popular (RECHIDA) han sido consistentes en denunciar que esta decisión es asimilable a una política municipal de “borrado cultural” y de identidad que, en servicio de “orden y disciplina para la convivencia en el espacio público”[4], remueve un elemento visual muy propio de la metrópolis capitalina que es una expresión cultural propia, además de una instancia legítima de ejercicio de la libertad de expresión.
Siendo extranjero el autor de estas líneas (además de asiduo comensal de este género de establecimientos), puedo confirmar que no es un fenómeno único en el mundo el rotular puestos de comida ambulante. Pero en los términos en los que ocurre, como forma estética propia y como acento visual al paisaje urbano de la CDMX, sí se trata de una práctica diferenciada y muy indicativa de la “vibra” de la ciudad que delata su carácter de expresión cultural propia y diferenciada. Esos rótulos que se ordena quitar son tan parte del habitante de la ciudad, como la ciudad de ellos. “Ser de un sitio” no es más que reconocerse en sus espacios y recordar los episodios vividos en ellos en una suerte de complicidad con el entorno.
Incluso desde la perspectiva del transeúnte, la fijación de la relación con la ciudad (a la que los habitantes de la CDMX tenemos derechos en términos de la Constitución local) se produce en tanto se hace vida en los espacios públicos y las características de esos espacios impactan en quien los transita, en una suerte de ciclo identitario positivo. Como dijera Ortega y Gasset “yo soy yo y mis circunstancias”. En este sentido, el estandarizar forzosamente a las circunstancias, sí supone una pérdida de la identidad propia y colectiva.
Para precisar el acto y poder analizar su conformidad con los derechos humanos, es propio mirar el Acuerdo de la alcaldía Azcapotzalco en el que se plantea el canon estético que deben observar los puestos ambulantes de la siguiente forma:
Las estructuras metálicas deben de estar pintadas en color blanco y cubiertas con una lona en el techo y en su caso un faldón, acorde a las condiciones y cromática que defina la misma Alcaldía en los permisos; en caso de requerirlo, en la parte posterior y costados del puesto sólo podrá tener material de protección transparente, de modo que se permita la visibilidad a través de los puestos[5].
Si bien podría parecer inocua esta decisión de uniformar los puestos callejeros en servicio de una estética pública estandarizada, esta decisión es problemática desde una perspectiva de derechos por varias razones. En esta entrega, se exploran algunas de las dimensiones afectadas en clave de derechos humanos.
Habría que precisar, a efectos de poder analizar contextualizadamente, cuáles son los derechos que las medidas adoptadas por las autoridades de las alcaldías Cuauhtémoc y Azcapotzalco impactan. Se identifican -principalmente- cuatro: la cultura, la libertad de expresión, la no discriminación, y la garantía de goce de los derechos sin limitaciones injustificadas. Por razones de espacio, este abordaje se efectúa con el derecho a la cultura al centro, sin perjuicio de incluir razonamientos sobre los otros derechos que le son indisolubles a éste por razón de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos[6].
La Cultura como Derecho Humano
Cuando se habla de cultura, la cantidad de conceptos utilizables es casi tanta como la propia cantidad de culturas que puede imaginarse. A efectos de la precisión que aquí se pretende, se abraza la definición propuesta por Stavenhagen y recogida por el Comité PIDESC, que entiende a la cultura como “[l]a suma total de las actividades y productos materiales y espirituales de un determinado grupo social que lo distingue de otros grupos similares, y un sistema de valores y símbolos, así como un conjunto de prácticas que un grupo cultural específico reproduce a lo largo del tiempo y que otorga a los individuos los distintivos y significados necesarios para actuar y relacionarse socialmente a lo largo de la vida”[7]. En ese contexto, los rótulos que adornan a los expendios de comida callejera son, evidentemente, un producto material de la interacción de grupos sociales que es moldeado por ellos y los moldea a su vez; que es representativo de sistemas de símbolos producidos y conocidos por los miembros de la comunidad por su larga data histórica y relevancia social. Ese producto material forma parte indisoluble y a la vez orienta la navegación social y de identidad de quienes hacen vida en esos espacios, especialmente cuando indican la presencia de comidas típicas de la cultura gastronómica de la ciudad como las tortas[8], los caldos de gallina, o los propios tacos (especialmente de pastor), todos ellos tan centrales en la identidad cultural y gastronómica del habitante de la CDMX como el Ángel o el Monumento a la Revolución.
Así, es indudable que el señalamiento de estos establecimientos forma parte de un fenómeno cultural propio de la comunidad que hace vida en las alcaldías de Azcapotzalco y Cuauhtémoc. Pero queda aún ver, cuál es el contenido de ese derecho tanto en el abstracto como en su ajuste específico a la práctica que aquí se busca defender.
En cuanto a su planteamiento normativo, el derecho a la cultura encuentra reconocimiento expreso desde el primer instrumento universal de derechos humanos, que no es otro que la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. En su artículo 27 aquella reconocía el derecho de “[t]oda persona (…) a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad”[9], que también ha sido reconocido en cuanto a su contenido como el derecho a participar en todos los aspectos de la vida cultural[10] (como por ejemplo a la identidad gráfica que identifica a los sitios de comida callejera y que a su vez incide en la cultura propia del individuo y la colectividad y en su identidad), el derecho a la plena participación en la vida cultural y artística[11] (como contribuir con el rótulo del negocio propio al crisol de colores y conceptos gráficos e identitarios que conforman la escena gastronómica urbana de determinados sitios), el derecho de acceso a esa vida cultural (el no tener obstáculos indebidos a poder participar o disfrutar de esos fenómenos gráficos y culturales). Su enunciación más completa y que se inserta en la esfera jurídica mexicana en virtud de la conformación del parámetro de regularidad constitucional, consta en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el artículo 14 del Protocolo de San Salvador, sin perjuicio de otros instrumentos convencionales que lo matizan y amplían su contenido esencial.
Se trata, fundamentalmente, de un derecho de libertad. De la inexistencia de medidas, decisiones, o actuaciones del estado (y excepcionalmente otros actores) que obstaculicen o impidan innecesariamente la construcción social y dinámica de la cultura en conjuntos comunitarios (entendiendo comunidad simultáneamente como todas sus diferentes formas de conformación) y la participación en ese producto societal que es parte indisoluble de la experiencia humana individual y colectiva. En ese sentido, el idioma con sus variaciones locales es cultura, también lo son los modos de interactuar, los sonidos constantes[12], e inclusive la existencia de ciertos tipos de gráficos o estéticas que señalan, por convención cultural, la oferta de exquisiteces gastronómicas. Sin embargo, calificarlo sólo como una obligación de no hacer sería reductivo, por decir lo menos. Como bien observa el Comité DESCA, también es deber del estado “asegurarse de que existan las condiciones para participar en la vida cultural, promoverla, facilitarla, preservarla y garantizar el acceso a ella en condiciones de igualdad[13]. Continúa el Comité señalando que obra en cabeza de la autoridad el recordatorio del deber en tanto anota que “[s]u promoción y respeto cabales son esenciales para mantener la dignidad humana y para la interacción social positiva de individuos y comunidades en un mundo caracterizado por la diversidad y la pluralidad cultural”[14]. En lo que interesa al caso específico, la Observación General del Comité[15] no calzaría mejor si hubiese sido solicitada ex profeso. Identifica el Comité dentro de los contenidos esenciales del derecho a la cultura:
- c) La libertad de creación, individualmente, en asociación con otros o dentro de una comunidad o un grupo, lo que implica que los Estados partes deben abolir la censura de actividades culturales que hubieran impuesto a las artes y otras formas de expresión[16].
Esto se entiende como la decisión de una persona -en el caso de marras quien detente la propiedad del establecimiento ambulante- de ejercer su derecho a participar mediante la contribución de una imagen identificada como culturalmente significativa. Tal decisión debe ser respetada y protegida por las autoridades, no cercenada en ausencia de un fin legítimo o una necesidad imperiosa. De lo anterior se extrae que no es sólo una obligación negativa o un mandato de no hacer el que pesa sobre la autoridad. Sino que también, en su dimensión de garantía y protección, implica la creación de condiciones favorables para que las sociedades produzcan y vivan su cultura.
Afectaciones a Derechos Conexos como la Educación y la Libertad de Expresión
Empieza a resultar claro que obligar, so pena de revocación de permisos, a uniformar la identidad gráfica tan propia de los puestos no sólo constituye un obstáculo para participar en la cultura, sino una prohibición directa de contribuir a ella (para los vendedores) o de acceder a ella (para los comensales y transeúntes). Es propio rescatar lo que señala también el Comité en tanto que existe una relación íntima entre el derecho a la cultura y el derecho a la educación ya que en el encuentro de estos “los individuos y las comunidades transmiten sus valores, religión, costumbres, lenguas, y otras referencias culturales, y que contribuye a propiciar un ambiente de comprensión mutua y respeto de los valores culturales”[17]. La educación, en este contexto no sólo opera en sentido formal y de adquisición de herramientas/aptitudes, sino que es un auténtico fenómeno de moldeo de identidad con miras al fomento de cohesión social democrática a través de una cultura compartida. No habría que perder de vista que la masificación de la educación en la Europa napoleónica tenía por objetivo fomentar el sentimiento nacional y la unidad social[18].
Adicionalmente, la relación del derecho a la cultura con el de la libertad de expresión es una de íntima simbiosis. La expresión, en este caso plasmada y gráfica, es el vehículo de la cultura. Y ese vehículo no puede ni debe ser restringido a la ligera. De hecho, el sistema preferido por la convencionalidad internacional es uno de censuras previas excepcionales y tasadas, acompañado de un sistema de control posterior (con fuerte preferencia por la responsabilidad civil y no la penal) para todo lo demás. Tal como indica la Corte Interamericana en el caso Palamara Iribarne v. Chile:
- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Convención, los Estados no pueden impedir ni restringir, más allá de lo legítimamente permitido, el derecho de las personas a “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, […] ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Además, dicha norma establece los supuestos en los que se pueden realizar restricciones a esos derechos, así como regula lo relativo a la censura previa. En varias oportunidades el Tribunal se ha pronunciado sobre los medios a través de los cuales pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión, y sobre lo dispuesto en el artículo 13 en materia de censura previa[19].
De la lectura de este precedente de obligatoria observancia en México tanto para autoridades judiciales[20] como para las ejecutivas[21] en conjunto al texto del propio artículo 13 de la CADH, es patente que siempre que un contenido de expresión -en este caso gráfica- no consista en alguno de los discursos expresa y previamente prohibidos por el numeral (5) ejusdem no podrá ser censurado. Ni siquiera mediante “vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales (…) o cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación o la circulación de ideas y opiniones”. En todo caso, si se verificara que alguno de estos rótulos contiene imágenes o conceptos que puedan resultar lesivos a derechos de terceros, la respuesta sería la vía civil y la indemnización del daño causado. Nunca la prohibición previa y absoluta.
La Imposible Superación del Test de Restricciones a Derechos Humanos
Estas vinculaciones simbióticas del derecho a la cultura, son sintomáticas de la naturaleza interdependiente e indivisible de los derechos humanos. Sin embargo, hay que advertir, que ni siquiera los derechos humanos son absolutos. Incluso algo tan indisolublemente propio a la condición humana como el derecho a la cultura tiene límites externos. Ilustra este punto el Comité PIDESC al apuntar qué:
- En algunas circunstancias puede ser necesario imponer limitaciones al derecho de toda persona a participar en la vida cultural, especialmente en el caso de prácticas negativas, incluso las atribuidas a la costumbre y la tradición, que atentan contra otros derechos humanos. Esas limitaciones deben perseguir un fin legítimo, ser compatibles con la naturaleza de ese derecho y ser estrictamente necesarias para la promoción del bienestar general de una sociedad democrática, de conformidad con el artículo 4 del Pacto.[22]
Naturalmente, el Comité no está pensando en el rótulo del puesto de tortas de la esquina. Está previendo situaciones como la mutilación genital femenina, los matrimonios concertados (léase forzosos) de niños, niñas, y adolescentes con personas que podrían ser sus abuelos o bisabuelos, las terapias de conversión de identidad sexual, o las prácticas zoofílicas, entre otras costumbres culturalmente normalizadas en ciertos contextos sociales que son lesivas de derechos humanos.
La cita transcrita, de hecho, adelanta de forma resumida el test de escrutinio de restricciones preferido por las instancias internacionales de derechos humanos consistente (dependiendo de a quién se le pregunte) en tres o más estadios en su dimensión material. Estos son: (1) la legitimidad del fin que se persigue con la medida restrictiva, (2) la adecuación y necesidad de la medida para conseguir el fin deseado, y (3) la proporcionalidad entendida como ausencia de impacto desmedido en otros bienes jurídicos tutelados.
En resumida aplicación del test sugerido por el Comité DESCA o de sus versiones más tropicales[23], habría que observar que instaurar “orden y disciplina” por vía de la supresión del derecho a la participación en la cultura de los expendios callejeros de comida no es, ni puede ser, un objetivo legítimo en tanto no responde a una restricción permitida -por ejemplo por la Convención Americana en sus artículos 27(2) o 32- ni persigue una finalidad de interés general que justifique la afectación de derechos. No produce ninguna ganancia en términos de salvaguarda de otros bienes protegidos o del propio derecho a la cultura y a sus conexos de educación o libertad de expresión. Tal vez produzca un paisaje urbano más parecido a un bloque soviético en cuanto a su monocromatismo, pero definitivamente no hace más que satisfacer las preferencias de las autoridades ejecutivas municipales de turno y sí anula una esfera importante de goce de derechos individuales y colectivos.
Tampoco puede reputarse una medida como adecuada o necesaria si su fin es espurio. La revisión de la adecuación (susceptibilidad de conseguir el fin perseguido en términos de posibilidad) y de la necesidad (en términos fácticos, referente a una situación que haga imperioso reducir el alcance y protección de un derecho como lo sería por ejemplo la necesidad de clasificar películas para proteger a niños, niñas y adolescentes de contenidos nocivos) resultan ociosas si el fin no es la protección de otros derechos o su armonización en cuanto a goce efectivo. Por último, la medida tampoco puede ser proporcional, esto refiere a la inexistencia de una medida menos lesiva que pueda lograr el mismo resultado, porque el fin no es legítimo.
Como consideración adicional, en nuestro sistema interamericano, el artículo 30 de la Convención Americana exige, como requisito inescapable, que las restricciones ordinarias -esto es, que no respondan a un estado de excepción- estén contenidas en leyes para asegurar su legitimidad democrática. Como se observó al inicio de estas líneas, las restricciones se han implementado por vía de acuerdos de nivel sub-legal que, en el mejor de los casos, son equiparables a reglamentos o bandos municipales. Observa la bancada de San José sobre este requisito que “[s]ólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”[24].
A modo de conclusión
Ya solo con argumento de que constituyen restricciones inconvencionales, y sin incidencia de las interpretaciones que las consultorías jurídicas municipales tengan a bien torcer, habría que considerar estos ejercicios como viciados de la más absoluta inconvencionalidad nada más en términos competenciales y formales. Por supuesto, y como se analiza en estas líneas, la dimensión material del test de escrutinio de restricciones tampoco rinde ninguna respuesta favorable habida cuenta de la ausencia de finalidad legítima de las medidas implementadas por las alcaldías de Cuauhtémoc y Azcapotzalco y de su vulneración a derechos conexos por vía de consecuencia indirecta.
Como resulta de los análisis vertidos, estas medidas son lesivas de derechos humanos y constituyen restricciones que no están premisadas sobre “la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática” tal como reza el artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su eco -todavía más estricto- en el artículo 4 del Protocolo de San Salvador.
Adicionalmente, tienen un cierto tufo a discriminación por razón de posición socio-económica y clasismo que resulta dificil inadvertir. En las medidas bajo escrutinio no se ve ningún tipo de restricción equiparable para los establecimientos permanentes de expendio de comida. Esto es tratar a personas que materialmente están en el mismo supuesto fáctico de manera diferenciada. Si la persona propietaria de un restaurante no tiene porque pintar de los colores que la alcaldía tenga a bien determinar su establecimiento, pero el puesto callejero sí no parece haber una razón que explique la diferencia. Al final del día, ambos son espacios de consumo de alimentos que inciden en la impronta estética de la urbe.
[1] Infobae.com (2022) Por qué están desapareciendo los rótulos en la alcaldía Cuauhtémoc, 19 de mayo de 2022, recuperado de internet en https://www.infobae.com/america/mexico/2022/05/19/por-que-estan-desapareciendo-los-rotulos-en-la-alcaldia-cuauhtemoc/
[2] Sopitas.com (2022) Y ahora en Azcapotzalco: Quieren quitar los rótulos de los puestos ambulantes, 22 de julio de 2022, recuperado de internet en https://www.sopitas.com/noticias/azcapotzalco-rotulos-puestos-ambulantes-cdmx/
[3] Gaceta Oficial de la Ciudad de México (2022) 18 de julio de 2022, pp. 15-23
[4] ElUniversal.com.mx (2022) Alcaldesa Sandra Cuevas dice que es por disciplina y orden el borrado de rótulos en puestos, 20 de mayo de 2022, recuperado de internet en https://www.eluniversal.com.mx/metropoli/rotulos-sandra-cuevas-dice-que-es-por-disciplina-y-orden-el-borrado-de-rotulos-en-puestos-de-la-cuauhtemoc
[5] Vid. nota supra 3
[6] Albanese, S. et al, “Indivisibilidad e Interdependencia de los Derechos” en Albanese, S. (1997), Economía, Constitución y Derechos Sociales, (Buenos Aires: Ediar), pp. 9-39
[7] Stavenhagen, R. (1998) “Cultural Rights: A social science perspective” en Niec, H. (1998), Cultural Rights and Wrongs: a collection of essays in commemoration of the 50th anniversary of the Universal Declaration of Human Rights (Paris: UNESCO)
[8] Obiter dicta: fuera de México una torta es un pastel, lo que le da cierto carácter único a este tipo de expendios callejeros. En Venezuela, de donde proviene el autor, el espectro de la comida callejera se veía casi exclusivamente reducido a hamburguesas, choripanes, pepitos, y hot dogs, cuyos expendios no resultaban ni de cerca tan distintivos como los de esta Ciudad de México.
[9] Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 27
[10] Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 13(c)
[11] Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, art. 43(1)(g)
[12] Por ejemplo, quien suscribe sigue sin hallar el gusto por las cajas musicales y sus distinguibles ejecutores en uniforme café pero aquello no obsta para que entienda que sin ese sonido las calles de la Ciudad de México y sus habitantes no serían -ni de cerca- los mismos, y que ese fenómeno también es parte de la cultura local.
[13] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2010) Observación General no. 21. Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, doc. E/C.12/GC/21/Rev.1 de 17 de mayo de 2010, párr. 6
[14] Ibid., párr. 1
[15] Que si bien no es fuente de derecho, sí es una interpretación autorizada de terceros que tiene autoridad y legitimidad para informar el sentido y alcance de los derechos en términos del art. 38(1)(d) del Estatuto de la CIJ. En ese sentido vid. Kolb, R. (2016) The Law of Treaties. An Introduction, (Londres: Edward Elgar) p. 129-130 y Voicu, I. (1968) De L’interprétation authentique des traités internationaux (Paris: A. Pédone)
[16] Vid. nota supra 13, párr. 49(c)
[17] Ibidem. párr. 2
[18] Ramírez, F. & Boli, J. (1987) “The Political Construction of Mass Schooling: European Origins and Worldwide Institutionalization” en Sociology of Education, vol. 60, no. 1, pp. 2-17
[19] Corte IDH, (2005) Caso Palamara Iribarne v. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, 22 de noviembre de 2005, Serie C, no. 135, párr. 71
[20] Tesis de Jurisprudencia P./J. 21/2014 (10ª.) emanada del Pleno de la SCJN de rubro JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.
[21] Corte IDH (2011) Caso Gelman v. Uruguay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011, párrs. 193 y 239, vid. también los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
[22] Vid. nota supra 13, párr. 19
[23] Corte IDH (1986) La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, 9 de mayo de 1986, Serie A no. 6, párr. 18
[24] Ibid. párr. 35