Bárbara Espinosa Lizcano
El constitucionalismo contemporáneo en Latinoamérica reconoce un conjunto amplio de derechos cuyo propósito es transformar realidades históricamente desiguales. Sin embargo, es de suma relevancia reconocer que la mera existencia normativa de esos derechos no garantiza su cumplimiento.
Como ejemplo, en México el artículo 1º constitucional establece el principio de no discriminación e incorpora la obligación del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar violaciones a derechos humanos. Aun así, fenómenos estructurales como la brecha salarial por razón de género persisten con una fuerza que contradice el mandato constitucional.
Para explicar este desfase entre la norma y la realidad, la doctrina jurídica ha propuesto la teoría del Derecho Positivo no Vigente. La teoría en comento, analiza la existencia de una categoría de normas formalmente válidas, pero socialmente inefectivas. Estas normas, aunque inscritas en el orden jurídico, no producen los efectos materiales que deberían, ya sea por la ausencia de condiciones institucionales, la falta de mecanismos de exigibilidad o por estructuras sociales que impiden su realización.
¿Para qué sirve categorizar las normas acordes a su aplicabilidad real?
Más allá de las discusiones teóricas de lo que es y no es una norma, la categoría del Derecho Positivo no Vigente surge de la necesidad de identificar y estudiar la tensión constante que existe entre la validez formal y la eficacia social de un cuerpo normativo. Una norma puede ser válida desde la lógica del sistema jurídico, pero esto no necesariamente la convierte en una “norma vigente” en el ámbito práctico.
¿Qué significa esto? Que existen casos donde las leyes por sí mismas no son suficientes para cambiar o modificar el comportamiento de las y los integrantes de la sociedad que regula. Para mayor ejemplificación, se han propuesto las siguientes definiciones para estas categorías:
- Derecho positivo: es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico y que han sido emitidas por la autoridad competente.
- No vigente: refiere a las normas cuya aplicación no se materializa en la vida social, ya sea por omisión estatal, inadecuados mecanismos de implementación o por factores estructurales que impiden su realización.
Autoras y autores de la sociología jurídica han señalado que la eficacia del derecho también depende de elementos extrajurídicos, económicos, culturales e institucionales que definen qué normas realmente ordenan la vida social y cuáles se mantienen en un plano meramente declarativo.
Desde esta óptica, la existencia de un derecho no implica automáticamente su ejercicio. El derecho se vuelve “no vigente” cuando el marco normativo es incapaz de transformar las prácticas sociales a las que pretende aplicarse.
El artículo 1º constitucional como norma formalmente vigente pero materialmente insuficiente
El Artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece de manera explícita la prohibición de toda forma de discriminación por razones de sexo, identidad de género, edad, condición social y otros factores. Asimismo, reconoce el principio pro persona, la progresividad de los derechos humanos y las obligaciones positivas del Estado.
No obstante, la operatividad del artículo 1º enfrenta límites evidentes al introducirlo a nuestra realidad. Desde la teoría del Derecho Positivo no Vigente, esto revela la existencia de un derecho constitucional enunciado, pero no plenamente realizado.
La brecha salarial de género como evidencia empírica de la no vigencia material
La brecha salarial de género en México es un ejemplo paradigmático de la distancia entre la norma y la práctica. Diversas fuentes oficiales (INEGI, CONAPRED, OCDE) han documentado consistentemente que las mujeres en México ganan entre 12% y 22% menos que los hombres por trabajo de igual valor, según el sector y el nivel educativo.
Estas diferencias salariales persisten incluso cuando se controlan variables como escolaridad, horas trabajadas y tipo de ocupación, confirmando que la desigualdad responde a factores estructurales y discriminatorios.
Este fenómeno contradice directamente:
- El artículo 1º constitucional (prohibición de discriminación).
- El artículo 4º constitucional (igualdad entre mujeres y hombres).
- La Ley Federal del Trabajo (igual remuneración por igual trabajo).
- Instrumentos internacionales como la CEDAW y los convenios de la OIT sobre igualdad salarial.
La existencia de una brecha salarial persistente, documentada y estructural revela que el derecho a la no discriminación salarial no es efectivamente vigente, aun cuando es completamente válido en el plano jurídico.
Causas estructurales de la no vigencia del derecho
Concretamente para el caso este estudio, la brecha entre el mandato constitucional contenido en el artículo 1º y su falta de materialización puede explicarse a través de tres dimensiones analíticas:
A. Dimensión institucional
-
- Insuficiente fiscalización de prácticas discriminatorias.
- Incapacidad para sancionar a empleadores que incumplen con estos criterios.
- Falta de sistemas obligatorios de transparencia salarial.
B. Dimensión socioeconómica
- Concentración de mujeres en sectores de menor remuneración debido a patrones históricos de inserción laboral.
- Sobrecarga de trabajo de cuidados no pagados, que restringe la movilidad y las opciones de empleo formal.
- Brechas de acceso a educación financiera, crédito y activos productivos, que limitan la autonomía económica femenina.
C. Dimensión sociocultural
- Persistencia de estereotipos de género que asocian a los hombres con liderazgo y a las mujeres con cuidado.
- Normalización social de las diferencias salariales como “naturales”.
- Penalización de la maternidad en procesos de promoción y evaluación de desempeño.
Estas dimensiones operan como fuerzas paralelas al derecho formal, restándole vigencia efectiva. Desde la teoría del Derecho Positivo no Vigente, el caso de la brecha salarial confirma que la vigencia del derecho no depende únicamente de su inclusión en el orden normativo, sino de la capacidad del sistema jurídico para garantizar condiciones materiales que hagan posible su realización.
Esto implica repensar la eficacia del artículo 1º constitucional no como una cuestión textual, sino como un problema interinstitucional y estructural que requiere:
- Mecanismos de exigibilidad y transparencia.
- Políticas públicas coordinadas.
- Congruencia normativa y presupuestal.
- Transformaciones culturales sostenidas.
En otras palabras, no basta con que el derecho exista: debe tener fuerza transformadora.