Brenda Xiomari Magaña Díaz, Stefania Lopardo Galván
El presente artículo analiza la situación legal de la gestación subrogada en México y los desafíos que plantea para los y las abogadas. Mencionar este tema genera una serie de interrogantes que desembocan en una disyuntiva: ¿se trata del reconocimiento final del derecho a la maternidad/paternidad o se reduce este derecho a un acto mercantil?
El debate moral sobre la gestación subrogada es complejo. Por un lado, la práctica se considera por algunos como una forma de reconocer el derecho a la maternidad y la paternidad de las personas que no pueden procrear por sí mismas. Por otro lado, se critica la práctica por cosificar el cuerpo humano y reducir la maternidad y la paternidad a un acto mercantil.
Independientemente de la postura moral, no podemos ignorar la realidad: en México, la gestación subrogada se ha convertido en una práctica cada vez más popular. Esto se debe a una serie de factores, entre los que se incluyen la infertilidad, la falta de acceso a la adopción y la discriminación contra las parejas del mismo sexo en los procesos de adopción[1].
La gestación subrogada es atractiva debido a que, a diferencia de la adopción, el producto de la concepción comparte el mismo origen biológico y genético que los “padres intencionales”. Además, los procedimientos legales para la adopción en México son dilatados y poco efectivos. Encima, no existe un delito específico para quienes recurren a la gestación subrogada de manera clandestina, lo que puede a quienes busquen ejercer la maternidad/paternidad a inclinarse a un terreno desconocido para el derecho.
En México, la gestación subrogada no está regulada a nivel federal, sino únicamente por los estados de Tabasco y Sinaloa. En Tabasco, desde 1997, su Código Civil contempla el registro de menores concebidos mediante esta práctica. En Sinaloa, la Ley de Salud del estado regula la gestación subrogada desde 2017.
El Código Familiar del Estado de Sinaloa, incluye un capítulo denominado “Reproducción Humana Asistida y Gestación Subrogada”, en el cual se encuentran inmersas definiciones y regulaciones atinentes a los contratos que conllevan a esta práctica, misma que -al igual que el caso de Tabasco- se encuentra reservada a parejas unidas en matrimonio o concubinato. Algunos de los demás “requisitos” planteados por este estado, son: que la mujer gestante tenga entre 25 y 35 años, al menos un hijo consanguíneo sano, goce de una buena salud física y psíquica y haya otorgado su consentimiento.
De los anteriores requisitos, cabe destacar el “consentimiento”, pues éste puede encontrarse -al igual que la voluntad- viciado o peor aún, coaccionado; con lo cual se evidencia que el problema no es únicamente legal, sino social y muy difícil de regular a cabalidad, considerando el contexto económico y social desfavorecedor que caracteriza a nuestro país y destacando el tráfico de menores del que podrían ser partícipes -incluso sin saberlo- las mujeres que “alquilan su vientre”.
A propósito del contexto económico, cabe destacar que ni Sinaloa ni Tabasco prevén un rango económico de compensación por esta práctica para la madre gestante, lo cual -dadas las circunstancias- podría propiciar una asimetría contractual.
Al respecto, si bien el Código Familiar en comento sí distingue de entre sus modalidades, la “subrogación onerosa” de la “subrogación altruista”, ello resulta insuficiente, pues es utópico pensar que la primera modalidad, en todos los casos, se lleva a cabo en condiciones salubres, humanas, justas y libres de violencia obstétrica.
En esas líneas, es evidente que resulta insuficiente que un ordenamiento enliste un procedimiento como si se tratara de un acto mercantil, siendo necesaria una regulación integral que acompañe, etapa por etapa, a todas las partes que se ven directamente involucradas en la práctica: madre gestante, producto del embarazo -preponderando en todo momento el interés superior del menor-, padres intencionales, clínicas de reproducción asistida, agencias intermediarias y autoridades involucradas (como por ejemplo, la Secretaría de Salud, las Oficinas de Registro Civil y la Secretaría de Relaciones Exteriores).
Lo anterior, pues de lo contrario, se seguirán registrando juicios de amparo promovidos por padres de hijos producto de gestación subrogada, con motivo de que se les está negando inscribir a dichos menores en el Registro Civil[2]; siendo que ello transgrede el derecho fundamental a la identidad, que no puede negarse por la mera existencia de un vacío legal.
Aunado a ello, resultaría imprescindible desarrollar pormenorizadamente en legislación cada una de las modalidades a las que puede sujetarse un contrato de subrogación, así como las variantes que podrían acontecer de momento a momento, posteriormente a la firma de tal contrato.
Un ejemplo que denota la necesidad de blindar los derechos fundamentales en juego, se hace evidente en el supuesto de que, durante el embarazo se suscite alguna eventualidad que ponga en grave riesgo la salud de la madre gestante y/o el producto; este supuesto patentiza la necesidad de incluir excepciones de cumplimiento en el contrato y que este sea -de resultar necesario- oponible a terceros; delimitando además, en todo momento el campo de derechos y obligaciones de tracto sucesivo que le competen a cada contratante.
En síntesis, la gestación subrogada abarca derechos humanos y garantías constitucionales de la mayor relevancia -derecho a la vida, derecho a la salud, interés superior del menor, derecho a la identidad, seguridad jurídica, igualdad entre las partes, entre otros- que no pueden seguir invisibilizados por el Congreso de la Unión, sin importar el complejo y controversial desafío que ello implique; pues a pesar de las divergentes opiniones sobre el tema, si puede hablarse de una verdad absoluta en torno a éste, es que la omisión en legislar a nivel federal propicia que esta práctica se lleve a cabo de manera clandestina, con todas las adversidades sociales, delitos e injusticias que ello apareja.
[1] Según lo estableció el Consejo Nacional de Población, en el informe “Perfiles de Salud Reproductiva”, consultable en la siguiente liga:
[2] Véase la tesis I.4o.C.111 C (10a.) y I.4o.C.17 K (10a.) de rubros respectivos, siguientes: “MENOR DE EDAD CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. LA NEGATIVA A INSCRIBIR SU NACIMIENTO EN EL REGISTRO CIVIL DE LA CIUDAD DE MÉXICO POR UN VACÍO LEGAL, TRANSGREDE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD” y “SUSPENSIÓN DE PLANO. ES ADMISIBLE DECRETARLA PARA SALVAGUARDAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MENORES DE EDAD CUANDO ÉSTOS SE VEAN AFECTADOS POR LA OMISIÓN EN EL REGISTRO DE SU NACIMIENTO”.