Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
Las Salas de la SCJN sostuvieron criterios contradictorios respecto de la constitucionalidad de la fracción IV del artículo 16 de la Ley General para el Control del Tabaco (en adelante, artículo 16.IV). Éste dispone una prohibición absoluta para comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que los identifique con productos del tabaco.
Para la Primera Sala era inconstitucional porque no supera un escrutinio ordinario de constitucionalidad. Para la Segunda Sala era constitucional porque supera el test de proporcionalidad.
Al resolver esta contradicción, el Pleno declaró inconstitucional al artículo 16.IV porque no supera el test de proporcionalidad.[1] Esto coincide con la Primera Sala, usando el método de la Segunda Sala. En efecto, la prohibición afecta diversos derechos humanos –entre ellos, la libertad de comercio–; por eso sujeta su constitucionalidad al test de proporcionalidad, mismo que no supera.
El Pleno ponderó una regla con un principio –igual que la Segunda Sala–, pero llegó al resultado opuesto. Entonces ¿cómo ponderó el Pleno? ¿Qué principios subyacen al artículo 16.IV? ¿Qué cambió en el criterio del Pleno respecto de la Segunda Sala? De ese cambio ¿se sigue la inconstitucionalidad del artículo 16.IV? A estas preguntas permean los conceptos de creatividad y deferencia judicial, discreción legislativa, y control de constitucionalidad.
A. La ponderación sui generis del Pleno
A.1 El Pleno llegó a la misma conclusión que la Primera Sala, pero con el método de la Segunda Sala
La Primera Sala declaró inconstitucional al artículo 16.IV con el test de escrutinio ordinario de constitucionalidad.[2] La Segunda Sala declaró constitucional al artículo 16.IV mediante un test de proporcionalidad.[3]
Ésta consideró que la prohibición del artículo 16.IV perseguía una finalidad constitucionalmente legítima –proteger la salud–; que era idónea para alcanzar esa finalidad; que era el medio menos restrictivo para alcanzar su propósito; y la intervención a la libertad de comercio era proporcional en sentido estricto porque la justificaba la protección de la salud.
Curiosamente, el Pleno usó el test de proporcionalidad para confirmar el criterio de la Primera Sala. Es decir, ¿por qué no simplemente decir que la Primera Sala estaba bien y la Segunda no?
Como institución, la SCJN debe cuidar la reputación de sus integrantes.[4] Pero coincidir con la Primera Sala con el método de la Segunda Sala deja mal parados a todos los ministros y ministras: En la Primera Sala, por no ponderar; y en la Segunda por no ponderar bien.
A.2 El Pleno ponderó una regla contra un principio, sin decirnos qué principios subyacen a la regla
Para la Primera Sala, los principios se ponderan porque no definen sus condiciones de aplicación.[5] Esto significa que las reglas –que sí definen sus condiciones de aplicación– se subsumen y no se ponderan.[6] Probablemente, por eso no ponderó el artículo 16.IV.
El Pleno olvidó esta sutileza analítica y ponderó de lleno el artículo 16.IV frente a la libertad de comercio. Es decir, que ponderó una regla contra un principio.
Para la doctrina es posible ponderar reglas contra principios; pero ahí no se pondera la regla sino los principios subyacentes a esa regla. Éstos son el principio material de esa regla y los principios formales subyacentes a todas las reglas –seguridad jurídica, deferencia al legislador democrático, y separación de poderes–.[7]
Si en la ponderación ganan los principios subyacentes de la regla, la intervención al derecho es constitucional; si pierden, la intervención es inconstitucional. Al ponderar, el Pleno no consideró los principios formales, ni identificó los principios materiales subyacentes al artículo 16.IV.
Y, por no considerar los principios formales, obvió un espacio de discrecionalidad legislativa que es crucial para determinar si el artículo 16.IV es constitucional o no.[8]
B. Creatividad y deferencia judicial, discrecionalidad legislativa, y control de constitucionalidad
B.1 Una norma es inconstitucional cuando los tribunales son más creativos que el legislador
La Segunda Sala y el Pleno coincidieron en que el artículo 16.IV persigue un fin constitucionalmente legítimo (la protección a la salud).
García Amado critica que cualquier norma –incluso la más extraña– puede acogerse a algún fin constitucional.[9] Así, aunque el Pleno pudo separarse del criterio de la Sala, basta con que la prohibición sea reconducible –incluso remotamente– a alguna norma constitucional para que su finalidad se constitucionalmente legítima.
Luego, el Pleno y la Sala coincidieron en que la prohibición del artículo 16.IV es idónea para proteger la salud.
Para Robert Alexy, una norma difícilmente será inconstitucional por falta de idoneidad porque –casi siempre– la medida diseñada por el legislador promoverá la finalidad constitucionalmente legítima al menos hasta cierto punto.[10]
Pero si la vara de idoneidad es tan baja, entonces no evaluamos la constitucionalidad de una ley sino la técnica del legislador para intervenir derechos humanos. Esto resta relevancia práctica al test de idoneidad.[11]
Por eso, el punto crítico de la ponderación es el test de necesidad. Aquí la SCJN no analizó si la prohibición del artículo 16.IV es en sí misma compatible o incompatible con la constitución, sino si existe un medio menos restrictivo pero igualmente idóneo. Y esto no es enjuiciar la constitucionalidad de la prohibición, sino la creatividad del legislador frente a la creatividad de los tribunales.
En efecto, la Segunda Sala sostuvo que la prohibición del artículo 16.IV era necesaria porque no se dispone de otra decisión menos lesiva e igualmente eficaz y eficiente. Nótese que la prohibición no se extiende sobre el producto del tabaco, sino que comprende los instrumentos de cualquier naturaleza que de manera periférica e indirecta pueden fungir como un camino de introducción al consumo de productos del tabaco.
Por su parte, el Pleno consideró que la prohibición no es necesaria porque existen alternativas igualmente idóneas para lograr su propósito pero menos lesivas para la libertad de comercio como las que supone una prohibición absoluta (por ejemplo, restricciones para la venta de esos productos a personas menores de edad o campañas educativas y de información sobre los efectos nocivos de productos que emulan a los del tabaco).
¿Cómo es posible que algo sea constitucional e inconstitucional a la vez? La única diferencia es que el Pleno acertó a imaginar algo aceptablemente menos restrictivo, pero la Sala no. Esto significa que la constitucionalidad de las leyes depende de lo rica que sea, o deje de ser, la imaginación de las y los ministros de la SCJN.[12]
B.2 El legislador tiene un ámbito de discreción cuando la constitución no obliga ni prohíbe
El legislador tiene discreción cuando la constitución no prohíbe, ni ordena algo de forma definitiva. Dentro de este marco jurídico, el legislador puede determinar lo que está definitivamente prohibido, ordenado o permitido.[13] Para Klatt y Meister esto significa determinar las fronteras de lo que es constitucionalmente posible, imposible, y debido.[14]
Entonces, cuando la constitución dice que se debe hacer X pero no cómo debe hacerse, el legislador tiene discreción para determinar la manera en la que hará X.
El Pleno declaró inconstitucional al artículo 16.IV porque hay medios igualmente idóneos, pero menos restrictivos para proteger la salud. Sin embargo, la CPEUM no dice cómo proteger la salud contra el tabaco y sus derivados, y por ello debe entenderse que –en ese terreno– el legislador tiene discreción.
En ese sentido, cómo proteger el derecho a la salud es asunto del legislador. Por eso puede decidir libremente la opción más adecuada para cumplir con las obligaciones que la constitución le impone; de modo que la discreción del legislador es inversamente proporcional al control de constitucionalidad.[15]
Así, cuando el Pleno evaluó la necesidad del artículo 16.IV no consideró si la restricción a la libertad de comercio en nombre de la salud pública es compatible con la CPEUM. Más bien, consideró si la forma en que el legislador protege la salud es la menos restrictiva de todas las que son igualmente eficientes; y esto significa evaluar la corrección constitucional de la ley cuando la CPEUM le reconoce discreción al legislador.
Y si Alexy, Klatt y Meister tienen razón, entonces el Pleno de la SCJN no debió declarar la inconstitucionalidad del artículo 16.IV. Al menos no si la razón para hacerlo es que no sea el medio menos restrictivo para alcanzar su propósito.
Cuando el legislador tiene discreción constitucional, la SCJN debe ser deferente. Esta deferencia busca preservar el valor constitucional de la separación de poderes y la legitimidad democrática del legislador (los principios formales);[16] sin que eso implique reconocer que el legislador decidió bien, o que tomó la mejor decisión posible.
De hecho, es posible que no lo haga. Pero una ley no es inconstitucional porque la SCJN tenga un criterio diferente al del legislador o porque pueda legislar mejor.[17]
Ponderar cuando el legislador tiene discreción equivale a olvidar su legitimidad democrática y la separación de poderes. Ese es un control de optimización de valores constitucionales, no un análisis de compatibilidad entre ley y constitución; y su finalidad no es evitar que existan leyes inconstitucionales, sino verificar que el legislador pondere correctamente los principios constitucionales.[18]
C. Conclusiones
Este criterio del Pleno deja tres enseñanzas. La primera es que la SCJN tiene una concepción principialista del derecho; esto significa que todas las normas –y no solo los principios, como los derechos humanos– tienen validez prima facie y son ponderables.
La segunda es que –con ponderómetro en mano– las Salas de la SCJN pueden decir que una norma es constitucional, para que después venga el Pleno –con un ponderómetro mejor calibrado– para decir que esa misma norma es inconstitucional. Esto no es serio.
Especialmente, porque ponderar implica considerar principios materiales y principios formales. Pero éstos brillaron por su ausencia. Eso le resta rigor al uso del test de proporcionalidad, y solidez y legitimidad a la decisión de la SCJN.
La tercera –y más grave– es ignorar la discreción del legislador. Esto desencadenó que, al valorar la necesidad del artículo 16.IV dentro del test de proporcionalidad, el Pleno no evaluara si la medida es compatible o no con la CPEUM sino la corrección constitucional de la protección a la salud cuando debió ser deferente a la discreción del legislador.
[1] CONTROL DEL TABACO. LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN VI, DE LA LEY GENERAL RESPECTIVA ES INCONSTITUCIONAL. SCJN; 11a. Época; Semanario Judicial de la Federación; P./J. 3/2022 (11a.); J; Publicación: viernes 08 de abril de 2022 10:12 h.
[2] SCJN. Amparo en Revisión 435/2019, sentencia de la Primera Sala del 13 de noviembre de 2019, M.P. Jorge Mario Pardo Rebolledo.
[3] SCJN. Amparo en Revisión 853/2019, sentencia de la Primera Sala del 25 de noviembre de 2020, M.P. Luis María Aguilar Morales; Amparo en Revisión 957/2019, sentencia de la Primera Sala del 13 de enero de 2021, M.P. José Fernando Franco Gonzáles Salas.
[4] V. Garoupa, Nino y Ginsburg, Tom. “Reputation, Information and the Organization of the Judiciary”, Journal of Comparative Law, Número 228, 2009.
[5] SCJN. Amparo Directo 28/2010, sentencia de la Primera Sala del 23 de noviembre de 2011, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[6] SCJN. Amparo Directo en Revisión 85/2014, sentencia de la Primera Sala del 4 de junio de 2014, M.P. José Ramón Cossío Díaz.
[7] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 79 y ss; “Formal principles: Some replies to critics”, International Journal of Constitutional Law, Volume 12, Issue 3, July 2014, Pages 511–524.
[8] Alexy, Robert. “Formal principles: Some replies to critics”, Op. Cit.
[9] García Amado, Juan Antonio. “No se pondera para perder. Pasos para resolver a conveniencia cualquier caso mediante ponderación (y que parezca constitucional del todo)”, disponible en https://www.si-lex.es/no-se-pondera-para-perder-pasos-para-resolver-a-conveniencia-cualquier-caso-mediante-ponderacion-y-que-parezca-constitucional-del-todo. Incluso, García Amado llega a afirmar que una norma que ordenara castrar a los violadores protegería la libertad sexual; o una que ordenara fusilar a quienes tengan enfermedades contagiosas protegería la salud pública.
[10] Alexy, Robert. Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, Perú, Palestra, 2019, p. 336.
[11] Idem.
[12] Cfr. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial. Estudios Críticos, Perú, Zela Grupo Editorial, 2019, p. 112.
[13] Alexy, Robert. “Formal principles: Some replies to critics”, Op. Cit; García Amado, Juan Antonio. “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 56, 2022, p. 21.
[14] Klatt, Matthias y Meister, Moritz. The Constitutional Structure of Proportionality, Nueva York, Oxford Univeristy Press, 2012, p. 125.
[15] Ibídem, p. 136.
[16] Fahner, Johannes Kendrick. Judicial Deference in International Adjudication. A comparative Analysis, Oxford, Hart Publishing, 2020, p. 7 y 8.
[17] Kyritsis, Dimitrios. Where our Protection Lies. Separation of Powers and Constitutional Review, Croydon, Oxford University Press, 2017, p. 154 y ss.
[18] García Amado, Juan Antonio. “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado constitucional”, Op. Cit., p. 23; Böckenforde, Ernst-Wolfang. Constitutional and Polititcal Theory. Selected Writings, Nueva York, Oxford University Press, 2017, p. 258.