Mtro. Mario Humberto Milan Silva
Para efectos de dilucidar nuestro argumento, vamos a partir de un CASO PRÁCTICO que tuvimos en la firma legal:
Del oficio de mérito, se desprendió que la Administración Central de Planeación y Programación de Auditoria Fiscal, de la Administración de Planeación y Programación de Auditoria Fiscal Federal “***”, de la Administración General de Auditoría Fiscal Federal del Servicio de Administración Tributaria, mediante oficios ***, de fecha ***, remitió a la Administración Desconcentrada de Auditoría Fiscal de *** “***”, los oficios ***, del día *** y ***, del día ***, girados por la Directora General Adjunta de Atención a Autoridades “***” de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, mediante los cuales proporcionó la información y/o documentación solicitada de las entidades financieras; HSBC MÉXICO, S.C; BANCO DEL BAJÍO, INSTITUCIÓN DE BANCA MÚLTIPLE y BBVA BANCOMER, INSTITUCIÓN DE BANCA MÚLTIPLE, documentación que consistió en lo siguiente:
- DEL BANCO HSBC (proporcionados por un supuesto abogado externo): Estados de cuenta; identificación oficial de la persona física; contrato de apertura; comprobante de domicilio; tarjeta de firmas.
- BANCO DEL BAJÍO (proporcionados por una supuesta ejecutiva de atención a requerimientos): Estados de cuenta; identificación oficial de la persona física; contrato de apertura; comprobante de domicilio; tarjeta de firmas.
- BBVA BANCOMER (proporcionados por la supuesta funcionaria de atención de autoridades de la institución de banca): Estados de cuenta; identificación oficial de la persona física; contrato de apertura; comprobante de domicilio; tarjeta de firmas.
Precisado lo anterior, conviene al caso establecer lo dispuesto por el numeral 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, que a letra reza:
“Artículo 100.- Las instituciones de crédito podrán microfilmar o grabar en discos ópticos, o en cualquier otro medio que les autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, relacionados con los actos de la propia institución, que mediante disposiciones de carácter general señale la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de acuerdo a las bases técnicas que para la microfilmación o la grabación en discos ópticos, su manejo y conservación establezca la misma.
(…)”
Del precepto legal transcrito, se desprende que las instituciones de crédito podrán microfilmar o grabar en discos ópticos, o en cualquier otro medio que les autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, relacionados con los actos de la propia institución, que mediante disposiciones de carácter general señale la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de acuerdo a las bases técnicas que para la microfilmación o la grabación en discos ópticos, su manejo y conservación establezca la misma.
Los negativos originales de cámara obtenidos por el sistema de microfilmación y las imágenes grabadas por el sistema de discos ópticos o cualquier otro medio autorizado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a que se refiere el párrafo anterior, así como las impresiones obtenidas de dichos sistemas o medios, debidamente certificadas por el funcionario autorizado de la institución de crédito, tendrán en juicio el mismo valor probatorio que los libros, registros y documentos microfilmados o grabados en discos ópticos, o conservados a través de cualquier otro medio autorizado.
Ahora bien, en el caso en particular, obra agregada en el expediente administrativo la información y documentación remitida a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, por las entidades financieras, destacando:
a) De la información proporcionada por el BANCO HSBC, no se advierte certificación alguna de la información por parte del supuesto abogado externo de dicha institución bancaria, pues únicamente se asentó:
“…
En respuesta a su requerimiento contenido en el oficio al rubro citado, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 97 y 142 de la Ley de Instituciones de Crédito y de acuerdo a la información recibida por parte de las áreas operativas de esta Institución de Crédito, comunican lo anterior.”
***
ABOGADO EXTERNO DE HSBC MÉXICO, S.A. INSTITUCIÓN DE BANCA MÚLTIPLE, GRUPO FINANCIERO HSBC.
b) De la información proporcionada por BANCO DEL BAJÍO, se advierte la indebida certificación del funcionario, donde indicó lo siguiente:
“En los términos del artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito certifico que las presentes copias coinciden fielmente con la información que obra en los sistemas y archivos de Banco del Bajío, S.A, Institución de banca múltiple, certificación que abarca del folio 01 al 39 escrito por el anverso y reverso.”
C.P.C ***
CONTADOR FACULTADO
c) De la información proporcionada por BBVA BANCOMER, se advierte la indebida certificación del funcionario, donde indicó lo siguiente:
“Con apego a lo establecido en el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito Ana Gabriela Almanza González, con funciones de Atención a Autoridades facultada por BBVA BANCOMER manifiesto que los estados de cuenta anexos en copia certificada que fueron obtenidos de los archivos electrónicos resguardados por esta institución…”
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ATENCIÓN A CLIENTES
BBVA BANCOMER
Una vez asentado lo anterior, en virtud de que, tanto para emitir el oficio de comunicación de discrepancia fiscal y/o hechos u omisiones, como para la emisión del crédito fiscal impugnado, se tomó en consideración información y documentación proporcionada por instituciones bancarias sin la certificación debida para ello, por lo que constituyen copias simples que por su naturaleza no generan convicción plena de su contenido.
Ello es así, ya que la autoridad fiscal determinó una discrepancia fiscal y con ello también, determinó un crédito fiscal al actor con base en información extraída de estados de cuenta bancarios obtenidos mediante sus facultades de comprobación “revisión de gabinete”, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, dichos estados de cuenta, contratos de apertura y tarjeta de firmas, debían encontrarse debidamente certificados, lo que significa, que en la certificación correspondiente, el funcionario autorizado por la institución bancaria, está obligado a consignar su nombre, el medio legal por el que fue autorizado para realizar la certificación, su firma y los preceptos legales en que se apoya la certificación, pues de lo contrario, tendrán el carácter de copias simples que por su naturaleza no generan convicción plena de su contenido.
Además, de que el numeral 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, es puntual al referir que las certificaciones únicamente pueden ser realizadas por funcionario autorizado por la entidad financiera para tal efecto, es decir, dicho artículo no permite interpretación alguna sobre la persona que debe elaborar la certificación de mérito, lo cual se justifica con el contenido del artículo 90 del mismo ordenamiento legal, que dispone, que el nombramiento otorgado a funcionarios autorizados debe ser inscrito en el Registro Público del Comercio previa ratificación de firmas ante fedatario público del documento auténtico en el que conste el nombramiento respectivo, por lo que de esta manera se evita que las entidades bancarias deliberadamente otorguen nombramientos y faculten a cualquier persona, protegiendo a su vez, la certeza de las certificaciones llevadas ante las autoridades, pues con tal disposición, se tiene mayor certidumbre sobre las certificaciones realizadas por los funcionarios que sí están facultados para ello.
En ese sentido, es dable concluir, que la certificación realizada al amparo del ordinal 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, sólo puede llevarla a cabo un funcionario de la institución bancaria previamente autorizado para tal efecto, y cuyo nombramiento esté inscrito en el Registro Público del Comercio, no así por un abogado externo; representante legal de un banco; o un contador público, por lo que carece de facultades para ello, o por cualquier empleado de dicha institución, pues de ser así, se violentaría el secreto bancario contemplado en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, porque se tendría acceso a la información y documentación que se encuentra bajo el resguardo y sigilo de la institución de crédito, misma que se considera confidencial.
Por tanto, en el caso que nos atiende, la información proporcionada por las entidades bancarias no se encuentra debidamente certificadas (“HSBC ni siquiera hizo el intento”), ya que los firmantes de la segunda y tercera certificación, únicamente asentaron a groso modo: que en términos del artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, se hacía constar que el contrato de apertura y estados de cuenta y tarjetas de firmas eran copias certificadas que concuerdan fielmente con la información resguardada en los archivos custodiados por dicha institución bancaria, sin hacer alusión a su nombres, el medio legal por el que fueron autorizados para realizar la certificación, y cuyo nombramiento para tal efecto esté inscrito en el Registro Público de Comercio, pues al final de ésta únicamente plasmaron sus firmas.
De igual manera, de la información y documentación proporcionada por la institución bancaria HSBC MÉXICO, S.A., no se advierte certificación alguna por parte de algún funcionario de dicha entidad financiera, máxime que solo se hizo alusión a lo dispuestos por los artículo 97 y 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, pero no se refirió en ningún momento a la certificación de la información que se proporcionó, lo cual también incumple con lo establecido en el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, y en consecuencia, esta fue proporcionada carece de valor probatorio.
Por tanto, esta parte actora llega a la conclusión de que la fiscalizadora para la emisión de la determinación del crédito fiscal al suscrito, se basó en información y documentación proporcionada por instituciones bancarias, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en copias simples, que por su naturaleza no crean convicción plena de su contenido; es decir, la información que se le hizo llegar a la autoridad no otorga certeza de la veracidad de su contenido, puntualmente lo relativo a los estados de cuenta a nombre del actor y a los depósitos bancarios, sobre todo, máxime que tampoco contienen la leyenda de que hayan sido cotejadas con copia fiel de los originales y que se hayan tenido a la vista, debidamente foliados, sellados y rubricados.
Sirve de apoyo a lo anterior, la Jurisprudencia PC.I.C. J/63 C (10a.), emitida por el Pleno en Materia Civil del Primer Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 51, Febrero de 2018, Tomo II, Décima Época, página 991. Que dispone: “DOCUMENTOS CERTIFICADOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 100 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO. DEBEN SER EXPEDIDOS POR FUNCIONARIO AUTORIZADO POR LA INSTITUCIÓN BANCARIA CON NOMBRAMIENTO INSCRITO EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO Y NO POR APODERADO LEGAL, EN VIRTUD DE QUE NO REÚNE LAS EXIGENCIAS DEL ARTÍCULO 90 DE LA LEY CITADA. El artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito es taxativo al señalar que las certificaciones a que se refiere únicamente pueden realizarlas los funcionarios autorizados por la entidad financiera para tal efecto, es decir, no dio cabida a interpretación acerca de la persona que debe elaborar la certificación referida, lo que se justifica interpretando el artículo 90 de la misma ley, el cual dispone que el nombramiento otorgado a los funcionarios autorizados debe ser inscrito en el Registro Público del Comercio previa ratificación de firmas ante fedatario público del documento auténtico en el que conste el nombramiento respectivo. En ese sentido, de la interpretación armónica de ambos preceptos, se advierte que el legislador federal previó que el nombramiento del funcionario bancario facultado por dicha institución para cumplir determinadas obligaciones, debía estar inscrito ante el Registro Público de Comercio, porque de esta manera se evita que las entidades bancarias deliberadamente otorguen nombramientos y faculten a cualquier empleado, dependiente o incluso a un tercero ajeno a la organización de la entidad crediticia, según sus intereses; protegiendo a su vez, la certeza de las certificaciones llevadas ante las autoridades, pues con dicha disposición se tiene mayor certidumbre sobre las certificaciones realizadas por los funcionarios bancarios facultados para ello. Por tanto, la certificación realizada al amparo del artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito sólo puede llevarla a cabo un funcionario de la institución bancaria previamente autorizado para tal efecto y cuyo nombramiento esté inscrito en el Registro Público del Comercio, no así el apoderado legal del banco, que en la mayoría de las ocasiones no es funcionario de éste, por lo que carece de facultades para ello, pues de hacerlo, podría violentarse el secreto bancario contemplado en el artículo 142 de la ley mencionada, toda vez que tendría acceso a la información que se encuentra bajo resguardo y sigilo de la institución de crédito.”
Asimismo, sirve de apoyo por su contenido ilustrativo, la Tesis VII-CASA-V-38, publicada en la Revista que al efecto edita este Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en la Séptima Época. Año IV. No. 36. Julio 2014. p. 427, la cual dispone lo siguiente: “ESTADOS DE CUENTA BANCARIOS. PARA QUE SUSTENTEN LA DETERMINACIÓN DE UN CRÉDITO FISCAL, DEBEN ENCONTRARSE DEBIDAMENTE CERTIFICADOS.- El artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, establece la posibilidad de que las instituciones de crédito microfilmen o graben en cualquier medio autorizado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, los libros, registros y documentos relacionados con los actos que realizan; así también prevé que las impresiones obtenidas de dichos sistemas o medios, debidamente certificadas por el funcionario autorizado de la institución de crédito, tendrán en juicio el mismo valor probatorio que los libros, registros y documentos microfilmados o grabados en los medios autorizados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Por tanto, en caso de que la autoridad fiscal determine un crédito fiscal, con base en información extraída de estados de cuenta bancarios obtenidos mediante sus facultades de comprobación, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, dichos estados de cuenta deberán encontrarse debidamente certificados, lo que significa que en la certificación relativa, el funcionario autorizado por la institución bancaria, está obligado a consignar su nombre, el medio legal por el que fue autorizado para realizar la certificación, su firma y todos los preceptos en que se apoya la certificación, pues de lo contrario, tendrán el carácter de copias simples que por su naturaleza no generan convicción plena de su contenido .
En este contexto, ante la ausencia de los elementos necesarios dentro de la certificación de las instituciones bancarias sobre la información proporcionada a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, no es procedente otorgarles valor probatorio pleno, puesto que tales requisitos son necesarios a efecto de determinar certeza y seguridad jurídica al contribuyente de que las documentales con base en las cuales se sustentó la autoridad demandada, fueron expedidas en copia debidamente certificadas por funcionario autorizado para ello, amén de conceder valor probatorio pleno, pues en todo caso, se vulneraría además, el secreto financiero contemplado en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, ya que se tuvo acceso a la información que se encuentra bajo resguardo y sigilo de la institución de crédito correspondiente, por una persona que se desconoce si está autorizada para ello, razón por la cual se objetan desde estos momentos en cuanto a su alcance y valor probatorio.
De modo que al quedar sin efectos jurídicos el mencionado oficio, también desaparecerán de la vida jurídica los demás actos subsecuentes, como la determinación del crédito fiscal.
Resulta aplicable en lo conducente, mutatis mutandis, la jurisprudencia sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, de la Séptima Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, página 280; cuyo rubro y texto, establece: “ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal.”
Conclusión:
En consecuencia, lo procedente será DECLARAR LA NULIDAD LISA Y LLANA de la liquidación que se impugna, al ser fruto de un acto viciado desde su origen, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 51, fracción II y 52, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, por las indebidas certificaciones proporcionadas por las instituciones bancarias a requerimiento de la fiscalizadora, motivándose por consecuencia en hechos que fueron apreciados en forma equivocada, razón por la cual se vulneró en perjuicio del suscrito los principios de certeza y seguridad jurídica.
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