Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

Un Juzgado de Distrito de la CDMX amparó a una persona contra el artículo 159 del Código Penal.^[1] Éste dispone el delito de peligro de contagio.^[2]

El quejoso no informó a su pareja que tiene VIH, y fue vinculado a proceso acusado de peligro de contagio. Como actos reclamados señaló la iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación del artículo 159 del Código Penal para la CDMX; y el auto de vinculación a proceso dictado en su contra.

En la sentencia, el Juzgado consideró que ese delito es inconstitucional porque no supera el test de proporcionalidad. Pero para concluir eso tuvo que realizar malabarismos argumentativos que resultan en una sentencia problemática.

Y aunque el test de proporcionalidad es la principal herramienta para analizar la constitucionalidad de restricciones a los derechos humanos, su uso indiscriminado o descuidado –o ambos–^[3] provoca incertidumbre jurídica y el ejercicio inconstitucional de la función judicial.

Ponderar tipos penales provoca incertidumbre jurídica

A.1 Ponderar delitos diluye la distinción entre conductas lícitas e ilícitas

Ponderar delitos provoca incertidumbre jurídica porque diluye la distinción entre lícito e ilícito. Ésta identifica qué conductas serán sancionadas por el Estado, y cuáles no.

El tercer párrafo del artículo 14 CPEUM dispone que las personas sólo podrán ser sancionadas por leyes exactamente aplicables al delito en cuestión. Consecuentemente, las normas penales –conducta típica y sanción– deben señalar taxativamente las conductas típicas y sus sanciones.^[4]

Pero si un delito es ponderable, entonces da igual que el Código precise que quien cometa la conducta “X” irá a prisión.

Palabras más, palabras menos, la ponderación determina que en un caso una norma no es aplicable porque debe prevalecer otra. Y en otro caso, la solución bien podría ser la opuesta.

Entonces, habrá casos donde a la conducta “X” no se le aplicará la norma “A” –que establece un delito y su sanción– porque la ponderación indica que debe prevalecer “B”. Pero en otro, a la conducta “X” sí se le aplicará “A” porque no hay una norma “B” más importante, o porque una ponderación indica que debe prevalecer “A” sobre “B”. Esto es una receta para la arbitrariedad, pero disfrazada de sofisticación teórica.

En este caso, el Juzgado consideró que prevalecía el derecho a la igualdad y no discriminación del quejoso (la norma “B”), sobre el delito de peligro de contagio (la norma “A”). Aquí las inconsistencias que sostienen esta afirmación son irrelevantes. Más adelante las analizaremos.

Lo que quiero resaltar es la conclusión. Porque si podemos ponderar delitos, entonces no hace falta más que invocar normas de mayor importancia –como un derecho humano– para evitar la sanción de un delito. Y aunque la ley defina claramente tipos penales y sanciones, no podremos saber si una conducta será castigada hasta que alguien pondere el delito en cuestión.

A.2 Ponderar delitos contradice la doctrina jurisprudencial de la SCJN y excede los límites del control de constitucionalidad en amparo

Para la SCJN los principios no se subsumen, sino que se ponderan porque su estructura normativa no define sus condiciones de aplicación.^[5] Entonces, el contenido jurídico de los principios será determinable al ponderarlos con otros principios. Esto implica que, para la SCJN, sólo es posible ponderar principios con otros principios.

Adicionalmente, la Primera Sala precisa que el test de proporcionalidad sólo es aplicable frente a dos principios. Sin principios no es posible ponderar; de modo que las reglas –que sí definen sus condiciones de aplicación– no se ponderan, sino que se subsumen.^[6]

Por tanto, los principios se ponderan y sólo es posible ponderar principios. Las reglas no se ponderan, sino que se subsumen porque sí definen sus condiciones de aplicación. Así, cuando el Juzgado ponderó el artículo 159 cometió dos errores.

El primero es ignorar a la SCJN. Porque si sólo es posible ponderar principios, entonces cuando una norma sí determina sus condiciones de aplicación no es posible ponderarla porque es una regla. Como el artículo 159 define sus condiciones de aplicación, el Juzgado debió resolver su constitucionalidad subsumiendo, no ponderando.

El segundo error es más sutil. En efecto, para la doctrina es posible ponderar reglas contra principios; pero lo que ahí se pondera no es el texto que dispone la regla, sino los principios subyacentes a esa regla. Éstos son, el principio específico de esa regla y el principio de deferencia al legislador.^[7]

Así, al ponderar el artículo 159, el Juzgado no estaba ponderando esa disposición, sino sus principios subyacentes. Y esto significa que el Juzgado no analizó la constitucionalidad del acto reclamado, sino los principios subyacentes a éste; pero nadie sabe cuáles son esos principios, porque no existe una norma que diga los principios “A” y “B” subyacen al artículo 159 del Código Penal.^[8] Eso lo descubrió el Juzgado sin más ayuda que la imaginación judicial.

Pero esto dinamita la certeza del derecho penal. Porque cualquier conducta típica o su sanción es ponderable y potencialmente inaplicable. Sólo hay que identificar sus principios subyacentes y ponderarlos frente a algún otro principio más importante.^[9]

B. Ponderar tipos penales lleva al poder judicial a juzgar más allá de los límites constitucionales

B.1 Ponderar tipos penales orilló al Juzgado a controlar la constitucionalidad de la intención del legislador y eso no tiene sentido

Para determinar la proporcionalidad del peligro de contagio, el Juzgado estudió la intención del legislador y las exposiciones de motivos. Esto indicó que el origen de ese delito está ligado a prejuicios discriminatorios. Por eso, el Juzgado afirma que aplicar el delito de peligro de contagio –cuyo texto no refleja ningún prejuicio– a una persona con VIH es discriminatorio y, por tanto, desproporcionado.

Sin embargo, la intención del legislador y las exposiciones de motivos no son lo mismo que el derecho vigente.

De hecho, las intenciones del legislador y las exposiciones de motivos de las leyes pueden ser todo lo inconstitucional que se quiera. Porque no implican necesariamente que la ley sea inconstitucional.^[10]

Y es que la justificación o las razones de la norma –identificables mediante principios subyacentes,^[11] exposiciones de motivos,^[12] o la intención del legislador^[13]– son analítica y jurídicamente distintas al resultado del proceso legislativo.^[14] La ley es fuente de derecho, y no su justificación o razón de fondo.^[15]

Consecuentemente, declarar inconstitucional una norma porque su origen es prejuicioso, o porque el legislador quiso discriminar, equivale a construir un muñeco y aventarle piedras para vengar su maldad.^[16] O a atacar posiciones que nadie defiende.^[17]

Ciertamente, el texto del artículo 159 no tiene elementos discriminatorios. Por tanto, analizar las intenciones del legislador o de las exposiciones de motivos en busca de elementos de inconstitucionalidad es un exceso de jurisdicción. Y un sinsentido.

B.2 Los jueces no tienen competencia para corregir –en nombre de los derechos humanos– la política criminal

La política criminal es la correspondencia entre prevenir delitos y proteger bienes jurídicos.^[18] Como la CPEUM dispone que las conductas típicas y sus sanciones deben constar en leyes, entonces definir la política criminal es una competencia exclusiva del poder legislativo.

Esto es una reserva de ley y funciona como una garantía constitucional.^[19] Eso significa que los delitos deben constar en leyes y sólo pueden cambiar mediante reformas legislativas; adicionalmente, excluye que los jueces perfeccionen el derecho penal en nombre de los derechos humanos. ^[20] Justamente, porque la protección judicial de los derechos humanos presupone que ocurra dentro de los márgenes del derecho.^[21]

En ese sentido, ponderar delitos implica analizar la idoneidad y necesidad de sancionar una conducta típica. Allí, el juez verifica si el delito sirve para alcanzar el propósito del legislador, y si existen medios menos restrictivos para alcanzarlo.^[22] Aquí entra el argumento de la ultima ratio del derecho penal. Y con justa razón.

Desde las tendencias más recientes del derecho penal, castigar con prisión un delito de riesgo –incluso en estos tiempos de pandemia– está lejos de lo ideal.^[23] Y en eso podemos estar de acuerdo. Probablemente, encarcelar a quien ponga en peligro de contagio a otra persona no es la medida menos restrictiva a la mano del legislador.

Pero de esa valoración no se sigue que un juzgado de distrito sea competente para perfeccionar la política criminal, y hacerla coincidir con las tendencias más recientes del derecho penal.

Porque la función constitucional del Poder Judicial de la Federación no es perfeccionar la ley. El artículo 103 de la CPEUM establece que su función es resolver controversias; y eso sólo puede hacerlo aplicando ley, con las imperfecciones que ésta tenga. Con esto, no hago un llamado al formalismo irreflexivo y a la aplicación mecánica de la ley.^[24] Eso es impropio de un Estado constitucional.

Sólo trato de subrayar que la ponderación abre la puerta a que sean sentencias –y no leyes, como establece la CPEUM– lo que defina qué sancionar, y cómo sancionar.

C. Conclusiones

Ponderar tipos penales es una mala idea. Diluye la diferencia entre lícito e ilícito; esto provoca incertidumbre jurídica en materia penal y ya es suficientemente malo. Pero además, abre un camino para la impunidad. Porque basta decir que a nuestro favor hay un principio que prevalece sobre los principios subyacentes a un delito para evitar la sanción correspondiente.

Por otro lado, permite que el poder judicial revise la constitucionalidad de algo que ni siquiera es derecho vigente para concluir que el derecho vigente es inconstitucional. Además, abre la puerta a que sea el poder judicial –a punta de sentencia– quien defina qué se castiga y cómo se castiga, aunque la CPEUM diga claramente que esa es función exclusiva del poder legislativo.

En suma, el uso descuidado –e innecesario– de la ponderación se convierte en un instrumento para manipular el sistema constitucional y compromete la consistencia del orden jurídico.^[25]

1. Juzgado Décimo Sexto de Distrito en Materia Penal de la Ciudad de México. Sentencia disponible en https://derechoensintesis.com.mx/wp-content/uploads/2021/11/1468000028268990014AST.pdf ↑
2. Código Penal para el DF. Artículo 159. Al que sabiendo que padece una enfermedad grave en período infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible, siempre y cuando la víctima no tenga conocimiento de esa circunstancia, se le impondrán prisión de tres meses a tres años y de cincuenta a trescientos días multa. ↑
3. Gama, Leopoldo. Derechos, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 28. ↑
4. SCJN. Amparo Directo en Revisión 2255/2015, sentencia de la Primera Sala del 7 de marzo de 2016, M.P. José Ramón Cossío Díaz. ↑
5. SCJN. Amparo Directo 28/2010, sentencia de la Primera Sala del 23 de noviembre de 2011, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑
6. SCJN. Amparo Directo en Revisión 85/2014, sentencia de la Primera Sala del 4 de junio de 2014, M.P. José Ramón Cossío Díaz. ↑
7. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 79 y ss. ↑
8. Cfr. García Amado, Juan Antonio. Iusmoralismo(s) Dworkin, Alexy, Nino, Quito, Cevallos Editora Jurídica, 2015, p. 70 y ss. ↑
9. Ibidem, p. 126. ↑
10. García Figueroa, Alfonso. “Feminismo de Estado: fundamentalmente religioso y religiosamente fundamentalista”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 17, 2019, p. 370. ↑
11. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 79 y ss. ↑
12. Cfr. Cossío, José Ramón. Dogmática Constitucional y Régimen Autoritario, 3ª ed., México D.F., Fontamara, 2016, p. 68; Eskridge, William N, et al. Legislation and Statutory Interpretation, 2ª ed., NuevaYork, Foundation Press, 2006, p. 306. ↑
13. Barak, Aharon. Purposive Interpretation in Law, trad. de Sari Bashi, Nueva Jersey, Princeton University Press, 2007, p. 86; Ekins, Richard. The Nature of Legislative Intent, Nueva York, Oxford University Press, 2016, p. 218 y ss. ↑
14. Guastini, Riccardo. Interpretar y Argumentar, trad. Silvina Álvarez Medina, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017, p. 235; Gorsuch, Neil. A Republic. If You Can Keep It, Nueva York, Crown Forum, 2019, p. 128 y ss. ↑
15. Cfr. Schauer, Frederick. Thinking Like a Lawyer. A new introduction to legal reasoning, Massachusetts, Harvard University Press, 2009, p. 16. ↑
16. García Amado, Juan Antonio. Razonamiento Jurídico y Argumentación. Nociones Introductorias, Perú, Zela, 2017, p. 290. ↑
17. Stone, Martin. “Formalism”: Legal, Constitutional, Judicial”, en Coleman, Jules L., Himma, Kenneth Einar y Shapiro, Scott J. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law and Politics, Nueva York, Oxford University Press, 2002, p. 170. ↑
18. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, 10ª ed., trad. de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Madrid, Trotta, 2011, p. 472. ↑
19. Ferrajoli, Luigi. El Paradigma Garantista. Filosofía Crítica del Derecho Penal, Madrid, Trotta, 2018. ↑
20. Cfr. Rüthers, Bernd. La revolución secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre constitución y método, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 105; Neves, Marcelo. Constitutionalism and the Paradox of Principles and Rules. Between the Hydra and Hercules, Nueva York, Oxford University Press, 2021, p. 143 y ss. ↑
21. Gascón Abellán, Marina. “La Teoría General del Garantismo: Rasgos principales”, en Carbonell, Miguel y Salazar Ugarte, Pedro. Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005. ↑
22. V. Barak, Aharon. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, trad. de Dolon Kalir, Nueva York, Cambridge University Press, 2012. ↑
23. Ferrajoli, Luigi. El Paradigma Garantista…, p. 162 y ss. ↑
24. Neves, Marcelo. Constitutionalism and the Paradox of Principles and Rules…, p. 102. ↑
25. Ibídem, p. 100 y ss. ↑