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Justicia sin piruetas

Justicia sin piruetas: Cómo los tribunales pueden defender los derechos con las herramientas del positivismo jurídico

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

La jurisprudencia del “nuevo paradigma” de los derechos humanos tiene un signo notablemente progresista. En las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), es común encontrar referencias a la visión neoconstitucionalista del derecho, al activismo judicial, a la ponderación de derechos y principios; y rechazo al iuspositivismo, al formalismo, a la aburrida subsunción, y a la sujeción estricta a la ley en nombre de la justicia y de los derechos humanos.

Sin embargo, el uso de estos planteamientos novedosos, y de estas nuevas herramientas jurídicas, no siempre es necesario. Muchas veces llega a ser descuidado, y lleva a estudios imprecisos, o precipitados de los problemas jurídicos en los que se aplican.[1] Además, no siempre hace falta ocuparlos.

Por eso quiero destacar dos sentencias que, con herramientas iuspositivistas, protegieron eficientemente los derechos humanos de personas en situación de vulnerabilidad. Me refiero al caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, de la Corte IDH;[2] y al caso Bostock vs. Clayton County, de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (SCOTUS).[3]

Positivismo jurídico y supremacía normativa –a la Kelsen– para combatir argumentos discriminatorios

Atala Riffo y niñas vs. Chile es un caso paradigmático. Es el primer pronunciamiento de la Corte IDH sobre los derechos de la comunidad LGBT, y su primera condena a un estado por violar los derechos de una persona en razón de su orientación sexual.

Por la naturaleza del caso, parece que la Corte protegió los derechos de Karen Atala con una metodología moderna. Es decir, lejana del positivismo jurídico.

Pero, en realidad, la Corte IDH usó una metodología bastante kelseniana. Y en esa medida, su argumentación se acerca bastante al iuspositivismo metodológico.[4] Desde esta perspectiva, los actos jurídicos (leyes, sentencias y actos administrativos) son válidos cuando quien los produce está legitimado por la ley para hacerlo, y el contenido de esos actos es congruente con las normas que rigen su producción (constitución, leyes, reglamentos, etc.).[5]

Esta forma de positivismo no excluye un eventual nexo entre el derecho y la moral. De hecho, los iuspositivistas metodológicos contemporáneos –como Ferrajoli o García Amado– aceptan que el derecho tiene una dimensión moral; no obstante, esa dimensión moral está dentro del derecho positivo.[6] Y generalmente, esa dimensión moral se encuentra en las normas de derechos humanos o en las normas constitucionales.

En esa medida, uno de los highlights iuspositivistas de Atala Riffo y niñas vs Chile es el método con el que la Corte IDH analizó la resolución de la Corte Suprema de Justicia de Chile.

Básicamente, contrastó la decisión de la Suprema Corte con una norma superior y luego extrajo consecuencias jurídicas de ese contraste.

La Corte Suprema de Chile usó cuatro fundamentos –basados en la orientación sexual– para sostener que Karen Atala no debía hacerse cargo de sus hijas. Éstos fueron 1) la discriminación que sufrieron las niñas por la orientación sexual de su madre; 2) la confusión de roles para ellas porque su madre tuviera una pareja mujer; 3) la prevalencia que Karen Atala dio a su vida, sobre los intereses de sus hijas; y 4) el derecho de las niñas a vivir en una familia con un padre y una madre.[7]

Después de analizar estos argumentos, la Corte IDH concluyó que eran estereotipados y discriminatorios.[8] Es decir, que la resolución de la Corte Suprema era inválida porque los estereotipos y los argumentos discriminatorios no son derecho; y esto obedece a que una norma jurídica superior –en este caso, los artículos 1.1 y 24.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)– prohíbe cualquier forma de discriminación.[9]

En efecto, la CADH establece una prohibición general de discriminación que los Estados deben cumplir. Y cuando un Estado realiza un acto jurídico –de naturaleza legislativa, administrativa o jurisdiccional– que incumple ese deber, la Corte IDH lo considera inconvencional. Así de sencillo.

Así, cuando la Corte IDH desecha los argumentos de la Corte Suprema respecto de la sexualidad de Karen Atala –porque son inconvencionales en tanto que estereotipados, y discriminatorios– nos dice que esos argumentos no son compatibles con una norma de carácter superior que vincula a la Corte Suprema de Chile en sentido formal y sustancial.

En la sentencia, la Corte IDH practica un análisis de compatibilidad entre el acto analizado –en este caso, la sentencia de la Corte Suprema– y el parámetro de validez –la CADH–. Y cuando detecta la incompatibilidad, declara que el acto analizado no es válido por incumplir los contenidos del parámetro de validez. Eso es lo que Kelsen llama “control de regularidad”.[10]

Aquí no hizo falta que la Corte IDH entrara en consideraciones de moralidad o de razonabilidad, ni ponderar los derechos de nadie. Probablemente, porque no hacía falta.[11] Simplemente, se limitó a señalar que la resolución de la Corte Suprema de Chile era inválida por ser incompatible con los contenidos materiales de la CADH.

Textualismo (¿o letrismo?) para defender la igualdad

Bostock vs. Clayton County es otro triunfo reciente de los derechos humanos. La metodología de la SCOTUS en este caso es más tradicional que la empleada en Atala Riffo, porque el justice Gorsuch –ponente en este caso– es un conocido textualista.[12] El textualismo trata de obtener el significado de las normas jurídicas a partir del lenguaje utilizado por el legislador;[13] por eso, ese método está considerado en el espectro conservador de las herramientas jurídicas.

En los tres casos resueltos por esta sentencia, los actores fueron despedidos después de revelar sus preferencias sexuales o su identidad de género. Como fundamento, invocaron la Civil Rights Act porque prohíbe actos de discriminación en el trabajo por razones de raza, color, religión, sexo u origen nacional.

En ese sentido, la argumentación de la SCOTUS gira en torno a que la Civil Rights Act prohíbe discriminar a las personas por su sexo. Por eso, despedir a alguien por sus preferencias sexuales –o por su identidad de género– equivale a discriminarlo en razón de su sexo.

Esto obedece a que no es posible discriminar a una persona por sus preferencias sexuales, o por su identidad de género, sin que el sexo sea un factor determinante del resultado. Para demostrar este razonamiento, la SCOTUS considera un caso hipotético: Un empleador tiene dos trabajadores que se sienten atraídos sexualmente por los hombres; los dos son materialmente idénticos en todos los aspectos, pero uno es un hombre y el otro es una mujer.

Si el empleador despide al hombre por el hecho de que se siente atraído por los hombres, lo discriminaría por algo que sí tolera a las mujeres. Por lo tanto, la discriminación operaría en razón del sexo del hombre despedido, pues –en las mismas circunstancias– una mujer no sería despedida. El ejemplo funciona exactamente igual a la inversa.

La SCOTUS argumenta que estos actos de discriminación pueden tener distintas causas, además del sexo de la víctima. Incluso, la víctima puede creer que hubo otras causas –además de su sexo– para que haya sufrido discriminación. Sin embargo, para la Civil Rights Act basta con que el sexo sea una razón discriminatoria para que ésta sea ilegal.

Esta clase de relaciones causa-efecto en la ley son criticables. Pueden ser consideradas legalistas, letristas o formalistas; pero es el derecho aplicable. Sin embargo, Gorsuch sostiene que la función de los jueces no es opinar cómo deberían ser las leyes, sino interpretarlas y aplicarlas.[14]

En esa medida –sin necesidad de recurrir a sofisticadas herramientas hermenéuticas– la SCOTUS afirma que discriminar a una persona por sus preferencias sexuales, o por su identidad de género, implica discriminarla necesariamente en razón de su sexo.

Es posible defender los derechos humanos con herramientas iuspositivistas.

Estas sentencias son sólo dos ejemplos de que la sujeción del juez a la ley, y la visión kelseniana del derecho como una jerarquía de normas, no está superadas. De hecho, son condiciones necesarias para proteger los derechos de las personas.

Más aún, estas sentencias demuestran que es posible proteger eficientemente los derechos humanos con las herramientas del positivismo jurídico. Es decir, que la naturaleza de la protección judicial de los derechos humanos está intrínsecamente ligada a la sujeción del juez a la ley, pues ésta le ordena al juez que decida el caso conforme a derecho y no según su opinión.[15]

En la práctica, la Corte IDH censuró las opiniones personales de la Corte Suprema de Chile con la CADH en la mano; y la SCOTUS hizo lo mismo con las opiniones de los empleadores, pero con la Civil Rights Act. Puede que esa metodología se critique como formalista, por el rigor con el que trata el texto de las normas –la CADH y la Civil Rights Act, en este caso–; sin embargo, esa crítica no tiene pies ni cabeza.

¡Pues claro que esa metodología es formalista! El estado de derecho se trata de la forma. Eso es lo que distingue al gobierno de las leyes al gobierno de los hombres,[16] y nos libra de que las convicciones de unos cuantos se impongan por la fuerza –en violación de los derechos humanos– y al margen del proceso democrático.[17]

  1. Gama, Leopoldo. Derechos, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 28. ↑
  2. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. ↑
  3. SCOTUS. Bostock v. Clayton County, 590 U.S. ___ (2020). ↑
  4. Al respecto, v. Bobbio, Norberto. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico, trad. de Elías Díaz y otros, Madrid, Trotta, 2015, p. 28. ↑
  5. Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil, 7ª ed., trad. de Perfecto Andrés Ibañez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2010, p. 20 y ss. ↑
  6. Cfr. Ferrajoli, Luigi. “Consitutcionalismo principialista y constitucionalismo garantista” en Ferrajoli, Luigi et al. Un debate sobre el constitucionalismo, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 24 y ss. ↑
  7. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile…, Op. Cit., supra nota 2, párr. 113. ↑
  8. Ibídem, párr. 146. ↑
  9. Ibídem, párr. 78 y ss. ↑
  10. Kelsen. Hans. General Theory of Law and State, trad. de Andrew Wedberg, Cambridge, Harvard University Press, 2007 (1945), p. 267. ↑
  11. Cfr. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial. Estudios crtíticos, Perú, Zela Editorial, 2019, p. 157. ↑
  12. V. Gorsuch, Neil. A Republic. If You Can Keep It, Nueva York, Crown Forum, 2019. ↑
  13. Cfr. Bloom, Lackland H. Methods of Interpretation. How the Supreme Court reads the Constitution, Nueva York, Oxford University Press, 2009. ↑
  14. Gorsuch, Neil. A Republic, If You Can Keep It, Op. Cit., supra nota 12, p. 132. ↑
  15. García Amado, Juan Antonio. Razonamiento Jurídico y Argumentación, Perú, Zela Editorial, 2017, p. 302. ↑
  16. Scalia, Antonin. A matter of interpretation. Federal Courts an the Law, Nueva Jersey, Princetown University Press, 1997, p. 25. ↑
  17. Waldron, Jeremy. Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2018, p.125 y ss. ↑