Tanya Loor
Cuando nos referimos a la adopción desde el punto de vista jurídico, nos imaginamos inmediatamente a un niño, niña o adolescente en orfandad que pasa al seno de una familia que ha construido un ambiente y un lugar para recibirlo.
Las legislaciones adoptaron este acto jurídico para garantizar el derecho a las familias que no pudieren concebir un hijo de forma biológica, sin embargo, al pasar el tiempo y con la suscripción de los Estados a la Convención sobre los Derechos del Niño, el mandato de dicho instrumento internacional es el que cada Estado adecúe a su legislación respecto a niñez y adolescencia, dando mayor énfasis a considerar al niño, niña o adolescente como sujeto de derecho, y pasó a ser más que un derecho de los padres adoptivos a uno del niño, es decir su derecho a tener una familia.
La Declaración de los Derechos del Niño afirma que siempre que sea posible, el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres[1], asi mismo, establece la obligación de la sociedad y autoridades públicas de tomar el cuidado de niños sin familia, esto ha permitido que varias legislaciones hayan incluido en sus instituciones jurídicas la de la adopción.
Si bien este es un derecho qué permite al niño tener una familia[2] y los Estados han elaborado políticas públicas tendientes a realizar procesos de capacitación, evaluación y selección de familias adoptantes para determinar su aptitud física, moral, psicológica y económica[3], las constituciones han ido situando a las familias en un mismo lugar sin distinción, garantizando los mismos derechos y obligaciones, y en sintonía con la norma suprema las leyes internas deben propender a cumplir esta igualdad.
¿Cómo observamos las desigualdades desde una mirada constitucional?
Es importante revisar la legislación interna de cada país para caer en cuenta que en ese espacio no se vislumbra la igualdad ante la ley, y que en su lugar observamos una marcada diferencia entre una familia formada biológicamente y ser una adoptiva.
Y es que, aunque ambos modos son válidos para formar un hogar debe considerarse que el nacimiento de una familia adoptiva deviene de una doble vulnerabilidad, una basada en el abandono que sufre el hijo apto para adoptar y en todo lo que ha tenido que sufrir para llegar a obtener esa condición jurídica, y la segunda es la renuncia que hace el adulto a los intentos de concebir de forma natural por infertilidad.
Si lo revisamos desde la parte laboral encontramos que las licencias por adopción son concedidas de forma diferente a las del padre y madre biológicos, podemos observar que en muchos casos la ley otorga un tiempo de licencia menor en comparación al dado a una familia biológica (padre-madre).
Un promedio de estas licencias por maternidad –biológica- es dado por un lapso de doce semanas posteriores al parto y en casos de adopción son menos de ese tiempo llegando a ser en algunas legislaciones hasta 4 semanas. Es decir, la preferencia respecto al tiempo dado en licencias por la ley, se la da al nacimiento del hijo exclusivamente.
El trabajador bajo relación de dependencia que optó por esta decisión de toda su vida, tuvo desde luego menos tiempo desde que se emite la resolución judicial que le entrega a su hijo o hija hasta que se culmine la licencia.
Es importante que distingamos la efectiva vinculación afectiva de una madre biológica con su hijo, a la de una madre adoptiva con el hijo adoptado.
Pues se puede entender que la licencia tiene una intención de cuidado del hijo nacido más allá de la vinculación afectiva con él, pues si así lo fuera no habría diferencias entre una madre o padre biológicos y los adoptivos, pues ambos buscan la misma finalidad en los primeros momentos, que es la creación de los lazos afectivos, elaboración del sentido de pertenencia, y ambas tienen como meta conseguir el buen vivir de los miembros de su familia.
¿Existirá la posibilidad de una licencia con remuneración por proceso de apego, adaptación o emparentamiento en las normativas internas?
El proceso de apego o emparentamiento que es la vinculación afectiva entre la familia que va a adoptar y el niño de forma previa a la asignación formal del niño a la familia, va a depender de algunos factores como: la edad del niño, la condición emocional, conductual, de la predisposición de la familia, entre otros.
Cuando nos referimos a que la edad del niño adoptado es relevante al momento de calcular el tiempo que es necesario para el emparentamiento o para la licencia por adopción, e influye el tiempo en que éste ha estado institucionalizado y se le complica separarse de la institución, el emparentamiento puede variar de tres a cuatro semanas.
Respecto a la condición emocional, en casos de adopciones de adolescentes es mucho más difícil lograr en corto tiempo un apego inmediato a los padres adoptivos en comparación con un niño o niña, pues depende de sus vivencias pasadas y capacidad de adaptación a un nuevo entorno[4].
El niño, niña o adolescente dentro de una casa de acogida ha tenido que relacionarse con diferentes personas que han sido las encargadas de su cuidado, y a su salida al involucrarse a otra realidad es necesario un efectivo afianzamiento con sus padres, quienes luego de la legalización, en el tiempo determinado por la ley deben propender a compartir un tiempo de forma exclusiva con su hijo sin participación de terceros, a fin de fortalecer ese rol y que el hijo logre identificarlos como tal, proceso que necesita de acompañamiento, de interacción y de relación.
Se ha indicado que el apego o proceso de emparentamiento en familias adoptivas suele llevar un ritmo diferente al de las nucleares[5] y en esto radica la desigualdad, que éstas tienen un desafío muy grande, que necesitan de una preparación especial, requieren un intensivo acompañamiento en las primeras semanas y contar con seguimiento permanente para trabajar en las dificultades que se hayan encontrado.
Es necesario que en garantía al ejercicio del derecho universal a la igualdad[6] los Estados diseñen políticas públicas y elaboren una agenda inclusiva en la que padres biológicos y padres adoptivos gocen de los mismos beneficios laborales sin discriminación; en la que también se incluyan licencias con remuneración para los procesos de calificación como adoptantes y procesos de apego, adaptación y/o emparentamiento, los cuales buscan el mismo objetivo que los padres biológicos, que es la preparación de los padres para recibir al nuevo miembro de la familia.
Un cambio de estructura normativa es pertinente a nivel global desde el punto de vista laboral inclusive, se necesita de preceptos de más elevada categoría para encontrar ese trato justo para las familias adoptivas considerando sus debilidades y desventajas, a fin de que los Estados estén obligados a garantizar la igualdad ante la ley con las familias biológicas en sus beneficios laborales; que las diferencias entre ambas se vayan progresivamente desapareciendo y que los niños, niñas y adolescentes adoptados puedan sentirse plenos en su familia que los acoge, así como los que fueron concebidos biológicamente.
Creemos firmemente que, así como las nuevas realidades han hecho posible muchos cambios normativos en la defensa de los derechos del ser humano, de la misma forma llegue la tan anhelada condición de igualdad entre familias adoptivas y biológicas que no solo atendería una necesidad de los padres sino también de los hijos y que el Estado los proteja de forma efectiva antes, durante y después del proceso.
[1] Declaración de los Derechos del Niño, Principio 6.
[2] Convención Sobre los Derechos del Niño, artículo 21.
[3] Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de adopción de menores, artículo 8.
[4] Benchuya, M. E., & Vito, H. I. (2005). Adopción para padres e hijos. Editorial Albatros.
[5] Redondo, M. (2020). Vínculo paterno-filial: hijo natural y adoptivo. Un análisis comparativo. Trabajo de Fin de Máster. Universidad Pontificia de Salamanca.
[6] Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, artículo 24.