Mtro. Ramón Antonio Massieu Arrojo
El desarrollo de un proyecto del sector energético es un ejercicio de suma complejidad, pues cuenta con una incontable cantidad de aristas que hay que tomar en cuenta para su correcta ejecución. Únicamente por nombrar algunos, hay que considerar el aspecto financiero, es decir, la obtención de recursos económicos para costear el proyecto; el aspecto ambiental, que significa cumplir con la regulación relativa al medio ambiente que permita desarrollar el proyecto, minimizando el impacto ecológico del mismo; el aspecto técnico, consistente en emplear las técnicas de ingeniería petrolera, geología, geofísica, y demás ciencias relativas al sector petrolero, que permitan desarrollar el proyecto en óptimas condiciones; y el aspecto comercial, por el cuál se podrá dar viabilidad económica al proyecto, a través de la monetización de los recursos que resulten a partir de la actividad extractiva de la que se trate.
Sin lugar a duda, todos los aspectos mencionados tienen un peso específico de la mayor importancia, y deben ser observados para que el proyecto se pueda llevar a cabo con los resultados esperados. Sin embargo, uno de los elementos que, en los últimos años, han cobrado una gran relevancia en este tipo de proyectos, y que en gran medida ha determinado el éxito o el fracaso de muchos de éstos, es el aspecto social.
El cumplimiento de los temas sociales no se limita -como hace algunos años- a únicamente la gestión de los derechos de vía necesarios para el tendido de infraestructura o para el paso de vehículos necesarios para realizar el proyecto, sino que, a partir de diversos desarrollos jurídicos (principalmente en el plano internacional), existen un conjunto de normas válidas y exigibles, que deben de ser observadas tanto por los Estados en donde se realicen los, como por los desarrolladores de los mismos.
El elemento normado que probablemente se haya constituido como el más importante dentro del aspecto social, es la realización de una consulta a aquellas comunidades que, por sus características -que se detallarán más adelante-, pudieran ser susceptibles de verse afectadas por los proyectos energéticos que se lleven a cabo.
La figura de la consulta está prevista en el que quizás se haya vuelto el cuerpo normativo más relevante en esta materia, y cuya observancia se ha vuelto una referencia obligada para todos aquellos que pretenden accionar un proyecto energético. Se trata del Convenio 169 de la Organización Mundial del Trabajo (Convenio 169)[1]. Este convenio -ratificado por el Estado mexicano desde 1990[2]-, es de observancia obligatoria, en virtud del modelo de control convencionalidad adoptado a partir de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos de junio de 2011[3], ya que éstas -con sus posteriores desarrollos en materia de interpretación judicial- implican, entre otras cosas, que i) la observancia de los tratados internacionales es obligatoria, de oficio y en primera instancia, para todas las autoridades jurisdiccionales; ii) dichos tratados internacionales forman parte de la pirámide normativa aplicable, y iii) se ubican en el mismo rango que la Constitución[4].
A partir de lo anterior, el Convenio 169, al formar parte del acervo de instrumentos internacionales suscritos por el Estado mexicano, se vuelve de observancia obligatoria para las instancias jurisdiccionales del país, al resolver sobre cualquier asunto en el que estén involucrados los derechos humanos reconocidos en dicho instrumento. Específicamente, el Convenio 169 establece, en su artículo 6, que los gobiernos que lo hayan suscrito, deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Asimismo, el artículo 19 del citado convenio señala que las consultas llevadas a cabo en aplicación del mismo, deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
A partir de lo anterior, se pueden observar diversos elementos relevantes en torno a la figura del procedimiento de consulta, que deben ser obssservados al llevar a cabo un proyecto energético. De entre esos elementos, se destacan los siguientes:
Características de la consulta
De la lectura del artículo citado, y a partir de la producción judicial internacional que se ha dado en la materia[5], se ha definido que las consultas que se realicen deben de tener ciertas características, para que tengan validez jurídica, y por tanto, puedan ser procedimientos legítimos que permitan desarrollar proyectos.
En primer lugar, dichas consultas se tienen que realizar en el marco de un acto legislativo o administrativo por parte de un Estado, que pueda tener como consecuencia una afectación a una determinada comunidad. En cuanto a los actos legislativos, la producción normativa ha determinado que éstos son aquellas leyes -expedidas por los congresos de los Estados a través de los procedimientos legislativos previstos en las sus respectivas constituciones- que habiliten un regimen que permita que se lleven a cabo proyectos que puedan causar una afectación a dichas comunidades; en cuanto a los actos administrativos referidos, se hace referencia a los títulos habilitantes que un gobierno expida a favor de terceros -como sería el caso de permisos, autorizaciones o concesiones-, que mediante al ejercicio de los derechos que éstos confieren, puedan igualmente causar una afectación.
Asimismo, la consulta debe de estar revestida de estar revestida de tres características importantes, ya que debe ser i) previa, ii) libre e iii) informada.
- Previa: La consulta deberá de llevarse a cabo previamente a la afectación que potencialmente se pueda causar a la comunidad de la que se trate, y por tanto, los órganos de control de la oI han señalado que dichas comunidades deben ser involucradas lo antes posible en el proceso;
- Libre: La consulta se debe de llevar a cabo sin que se ejerza ningú tipo de coacción sobre la comunidad que pueda ser potencialmente afectada, ya sea por el gobierno, o bien, por aquellos que habrán de desarrollar el proyecto del que se trate;
- Informada: El proceso deberá ser informado, en el sentido de que las comunidades tengan conocimiento de los posibles riesgosque implieuqe el proyecto, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.
Objetivo de la consulta
Consentimiento
El Convenio 169, en su artículo 19, señala de manera expresa que los procesos de consulta ahí mencionados, tienen el objetivo fundamental de obtener el consentimiento de las comunidades consultadas. Sin embargo, la obtención del consentimiento no es un fin en sí mismo, puesto que este se debe de alcanzar a través de un procedimiento que tiene diversos matices y características relevantes.
El consentimiento del que habla el Convenio 169 debe ser alcanzado a través de un proceso complejo, en el que los sujetos obligados a la consulta realicen una labor de integración de la comunidad al propio proyecto, protegiendo su integridad cultural, social y económica, garantizando en todo momento su derecho a la participación[6].
Es importante señalar que el consentimiento que se persigue no es un consentimiento liso y llano, sino que debe de estar revestido de las características mismas de la consulta -es decir, libre, previo e informado-, y estar en función de las costumbres y tradiciones del pueblo del que se trate[7]
Sujetos consultados
La normativa -tanto doméstica como internacional- identifica que los procedimientos de consulta deben de realizarse a aquellas comunidades que puedan resultar afectadas por un proyecto determinado. Sin embargo, la definición de los sujetos que deben ser consultados ha sido un tema de intenso estudio jurídico, pues las consecuencias de no acotar correctamente el universo de sujetos consultados pueden ser altamente perniciosas para el correcto desarrollo de los citados proyectos.
En primer lugar, es necesario señalar que el concepto de comunidad es un concepto sumamente amplio, y que no necesariamente se encuentra limitado al concepto de comunidad indígena, como habitualmente se concibe en el marco de estos procesos.
Para efectos de las consultas que se abordan en el presente texto, la propia definición de “comunidad” se ha adoptado ampliamente a través del ejercicio del derecho y como una responsabilidad de los propios pueblos y personas -ya sea indígenas o no- el definir su pertenencia a estas colectividades y no una prerrogativa del Estado; es decir, en la práctica de estos procesos, el Estado no debe tener injerencia en la determinación o identificación de las comunidades.[8] Con base en dichas consideraciones, tanto la normativa internacional como la nacional han reconocido el concepto de comunidades.
El Convenio 169, en su artículo 2°, también señala que son los propios indígenas quienes tienen el derecho de autoidentificarse como tales. Asimismo, en el emblemático caso Saramaka Vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que era posible que las personas que vivían fuera de la comunidad y habían cambiado sus formas de vida tradicional ejercieran los mismos derechos que los que habitan dentro, siempre y cuando la propia comunidad lo avalara. De acuerdo con este tribunal, la decisión sobre la pertenencia étnica corresponde “sólo al Pueblo Saramaka de conformidad con sus propias costumbres, y no al Estado o (la) Corte”.
De igual forma, la normativa nacional ha recogido diversos criterios de la normativa internacional; concretamente, en el caso del concepto de comunidades, el artículo 2º de la constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que la conciencia de (su) identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas. Lo anterior se refleja asimismo en criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que señalan que cualquiera de los integrantes de los pueblos indígenas o comunidades podrá promover juicio de amparo en contra de la transgresión de los derechos fundamentales de la comunidad a la que éste pertenezca[9].
Por tanto, y con base en las disposiciones señaladas, se puede concluir que es derecho y responsabilidad de los pueblos y personas indígenas definir su pertenencia a estas colectividades y no una prerrogativa del Estado.
Finalmente, y en lo que hace específicamente al sector energético, es importante tener en cuenta a las comunidades que, por su especial ubicación o relación con un territorio determinado, se pueden ver afectadas por la realización de una obra de infraestructura que se derive de un proyecto. Un ejemplo de lo anterior serían las comunidades pesqueras que llevan a cabo su actividad económica en las costas del golfo de México, y que, por virtud de la movilización de una plataforma petrolera, o demás infraestructura necesaria para la realización de un proyecto de exploración o extracción de hidrocarburos, pudieran alegar que se les causa una afectación. Para dicho análisis, será necesario tomar en cuenta las posibles consecuencias reales que se puedan actualizar a partir de la actividad del proyecto, así como la especial posición que la comunidad guarde frente al orden jurídico.
Territorio
El concepto de territorio también ha sido materia de un vasto análisis para la realización de proyectos de infraestructura que requieren de la realización de una consulta previa, tanto en el sector energético, como en otros sectores de la industria y de la economía en general.
Al igual que otros conceptos, la definición de territorio se ha construido partiendo de la normativa internacional relevante en materia de consulta. El Convenio OIT señala, en su artículo 13, que el territorio es la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera. A partir de esta definición, se observan diversos elementos importantes que hay que tomar en cuenta, y que habrá que analizar para definir si la tierra en donde una comunidad determinada desarrolla actividades se puede considerar un territorio, con base en su ocupación o utilización.
Asimismo, a través de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Kichwa vs. Ecuador[10], -por virtud de diversos ordenamientos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos-, se protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos.
Asimismo, a partir de dicha sentencia, se manifiesta que, entre los pueblos indígenas, existe una tradición comunitaria de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que ésta no está sujeta a un régimen de propiedad individual, sino a uno de posesión, utilización y aprovechamiento grupal/comunitario. Dichas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección de la normativa internacional.
Dicha noción de territorio se vuelve especialmente relevante en México, a la luz del régimen de propiedad ejidal, que reconoce que las tierras sujetas al mismo son susceptibles de ser ocupadas por la comunidad que las habita; por tanto, es de la máxima importancia el tener en cuenta estas particularidades al momento de planear un proyecto, pues el universo de sujetos a los cuales habrá que consultar, será variable, en función de la naturaleza del territorio en el que se pretenda desarrollar todo o parte del proyecto.
Para el caso del sector energético, la delimitación de los territorios es relevante, puesto que la naturaleza de los proyectos implica, en la gran mayoría de los casos, la necesidad de llevar a cabo el tendido de “infraestructura de redes”, en forma de líneas eléctricas o ductos que transporten hidrocarburos. Dicha infraestructura, necesaria para llevar el producto que se obtenga del proyecto a los centros de proceso o de consumo, puede extenderse por distancias considerables, por lo que, potencialmente, se pueden encontrar un número importante de territorios habitados o utilizados por comunidades.
Por todo lo anterior, el proceso de consulta a las comunidades que se lleva a cabo en el marco del desarrollo de proyectos energéticos es crucial para su correcta implementación. Experiencias recientes han demostrado que este elemento se ha vuelto definitorio para que un proyecto pueda alcanzar el éxito, ya que, en numerosas ocasiones, la deficiencia en la consulta -o incluso, su total ausencia- han derivado en que las comunidades que se ven afectadas se hayan opuesto a su realización, y por tanto, se hayan generado resultados a todas luces negativos para todas las partes involucradas.
Por tanto, la correcta observancia de todos los elementos señalados es primordial, con el objetivo de que las comunidades sean integradas de una manera positiva, y se puedan generar externalidades positivas que arrojen beneficios a todos los sujetos involucrados.
[1] El Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, es un tratado internacional adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, el 27 de junio de 1989
[2] El convenip fue ratificado por el Senado de la República el 11 de julio de 1990.
[3] Citar reforma junio 2011.
[4] DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL, Núm. de Registro: 41362, Décima Epoca, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I., Pleno.
[5] La Comisión de Interamericana de Derechos Humanos ha emitido diversas sentencia relevantes en la materia, tales como la de Surinam vs. Saramka o Ecuador vs. Kichwa..
[6] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf,
[7] Saramaka vs. Surimnae, 2007.
[8] Sin embargo, en el contexto judicial mexicano, cuando existen demandas de amparo interpuestas por comunidades, reclamando violaciones a sus derechos humanos, el Estado -a través del juez que conozca el asunto- sí tiene una injerencia importante al determinar si la persona o personas que solicitan el citado amparo, cuentan con el “interés legítimo” para solicitarlo.
[9]Época: Décima Época, Registro: 2004169, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada
[10] Sentencia emitida por la CIDH en 2007.