Alejandro González Alburquerque
En la práctica nacional e internacional, las controversias que se resuelven mediante un procedimiento arbitral generalmente derivan de relaciones comerciales sumamente complejas.[1] En este sentido, las medidas cautelares representan un mecanismo útil e indispensable, debido a que evitan que el tiempo que conlleva el procedimiento arbitral provoque daños irreparables a las partes, y, sobre todo, favorece a que el laudo tenga una repercusión práctica efectiva para la parte vencedora.
Para que las medidas cautelares cumplan con esta función primordial dentro del procedimiento arbitral es necesario que las leyes nacionales y los diversos reglamentos de arbitraje prevean mecanismos ágiles y adecuados para que las partes puedan tener acceso a este tipo de medidas y, sobre todo, que éstas puedan ser realmente efectivas y eficaces en protección de los derechos de las partes.
A lo largo de este trabajo se expondrá como en la regulación del Arbitraje Comercial Mexicano existe una injustificada prohibición para que los jueces puedan reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional se encuentra fuera del territorio nacional. Esta prohibición no deriva de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional enmendada en el 2006, y constituye un grave obstáculo para que las partes puedan obtener una justicia efectiva dentro de los procedimientos arbitrales.
Es importante mencionar que el tema que se expone en esta obra no ha sido objeto de análisis ni interpretación por parte de los tribunales mexicanos. En este sentido, esta obra tiene como finalidad establecer los primeros pasos para un estudio más profundo acerca de esta problemática y se logre una reforma al Código de Comercio que permita el reconocimiento y ejecución de este tipo de medidas.
Para lograr lo anterior, también se propone la reforma al Código de Comercio que se considera necesaria para superar el obstáculo que se presenta actualmente con la ejecución y reconocimiento de medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional no es el territorio mexicano.
2. Finalidades de las medidas cautelares en el arbitraje comercial
La función o finalidad de las medidas cautelares nace de la relación que se establece entre dos principios: la necesidad de que la resolución final, para ser eficaz en la práctica, se dicte sin retraso, y la “falta de aptitud” del proceso ordinario para arribar sin retardo a una resolución definitiva.[2]
En otras palabras, las medidas cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias de justicia: la de celeridad y la de la ponderación para obtener una sentencia congruente. En palabras de Piero Calamandrei: “entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde”[3].
Las medidas cautelares permiten funcionar al procedimiento con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la resolución definitiva tenga la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente. Es decir, las medidas cautelares son un mecanismo para obtener una debida materialización de la resolución definitiva, evitando así, generar daños a las partes dentro de los procedimientos por el retraso en el dictado de la referida resolución.
En la actualidad, las medidas cautelares tienen un rol muy importante en el arbitraje tanto nacional como internacional. Algunos autores han manifestado que la protección que brindan las medidas cautelares en el procedimiento arbitral es casi tan importante como la protección misma del laudo definitivo.[4]
De acuerdo con lo anterior, en la actualidad se han considerado como finalidades de las medidas cautelares las siguientes:[5] (i) asegurar la debida materialización de la resolución definitiva; (ii) evitar la pérdida o daño en el patrimonio de las partes; (iii) facilitar la sustanciación del procedimiento; (iv) conservar el status quo durante la tramitación del procedimiento; (v) cubrir necesidades inmediatas en relación a personas o bienes; y (vi) anticipar la prestación pretendida por las partes.
3. Mecanismo dual de adopción o imposición de medidas cautelares en el arbitraje comercial
El Estado tiene el monopolio de la fuerza pública, por lo que, para las legislaciones arbitrales de los distintos países, los árbitros carecen de imperium, y, por lo tanto, no tienen facultades para ejecutar coactivamente sus resoluciones.[6] Derivado de lo anterior, la participación de los jueces estatales es indispensable y necesaria para el correcto y eficiente desarrollo del procedimiento arbitral.
En las legislaciones nacionales y en los diversos reglamentos de arbitraje se prevé que la autoridad judicial puede participar en los procedimientos arbitrales. La doctrina considera que dicha participación puede realizarse de dos formas: [7] (i) que la autoridad judicial controle y verifique el procedimiento arbitral; o (ii) que la autoridad judicial garantice la actividad arbitral a través de una relación de apoyo y cooperación.
En la regulación del arbitraje comercial en México, las relaciones entre el tribunal arbitral y la autoridad judicial se distinguen por una tendencia evidente al apoyo, cooperación y auxilio por parte de la autoridad judicial al procedimiento arbitral. Por lo tanto, en México la figura principal del arbitraje es el árbitro o tribunal arbitral, quien es el ente nombrado por las partes, a través de su autonomía de la voluntad, para dirimir una controversia de forma definitiva y vinculante para las partes.[8] Por su parte, el juez tiene una función secundaria ya que se encarga de apoyar y cooperar al correcto desarrollo del procedimiento arbitral.[9]
La regulación del Código de Comercio prevé la participación de la autoridad judicial en el procedimiento arbitral en: (i) la remisión al arbitraje;[10] (ii) la solicitud de designación de árbitros;[11] (iii) la solicitud de asistencia para el desahogo de pruebas[12]; (iv) la consulta sobre los honorarios del tribunal arbitral;[13] (v) la recusación de los árbitros;[14] (vi) la resolución sobre la competencia del tribunal arbitral;[15] (vii) la imposición de medidas cautelares en apoyo al arbitraje;[16] (viii) el reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral;[17] y (ix) la nulidad, o reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.[18]
Dentro de la normatividad mexicana en relación con las medidas cautelares en el procedimiento arbitral, el juez tiene dos facultades principales: (i) imponerlas en apoyo al arbitraje, y (ii) reconocer y ejecutar las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral.
La facultad del juez de dictar medidas cautelares en apoyo al arbitraje es propia del poder que ejerce. Se trata de una manifestación de la soberanía a través del ejercicio de la función jurisdiccional. Esta facultad implica la posibilidad de ordenar y ejecutar todas las medidas necesarias, inclusive mediante el uso de la fuerza pública, para el efectivo cumplimiento de sus decisiones y las decisiones del tribunal arbitral.
Por su parte, la facultad del tribunal arbitral de adoptar medidas cautelares deriva de la voluntad de las partes (acuerdo arbitral) o de la lex arbitrii.[19] En este sentido, cuando las partes pactan el arbitraje, la facultad del tribunal arbitral de adoptar medidas cautelares dependerá de lo que establezca el reglamento o las reglas de arbitraje elegidas por las partes, o lo que establezca la ley de la sede del arbitraje, salvo que las partes hayan establecido expresamente en el acuerdo arbitral una limitación o una mayor facultad al tribunal arbitral.
Una vez adoptada la medida cautelar por el tribunal arbitral ésta es vinculante y obligatoria para las partes. Sin embargo, si la parte afectada por la medida no la cumple voluntariamente, la contraparte puede solicitar al juez competente que la reconozca y ordene su ejecución. En otras palabras, el juez reconoce la vinculatoriedad de la medida cautelar adoptada por el tribunal arbitral y ordena su ejecución y cumplimiento forzoso (en virtud de que el juez sí cuenta con el imperium).
En este sentido, la mayoría de las regulaciones nacionales y reglamentos de arbitraje prevén un mecanismo dual de imposición de medidas cautelares: las medidas cautelares que adopta el tribunal arbitral, y las medidas cautelares que impone el juez en apoyo al arbitraje.
4. El reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral en la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial y sus Enmiendas del 2006
El 21 de junio de 1985, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“UNCITRAL” -por su nombre en inglés), durante su décimo octavo periodo de sesiones, aprobó la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. Dicha Ley Modelo tiene como finalidad unificar y armonizar las normas del arbitraje comercial en todas las naciones del mundo.[20]
Las principales razones por las cuales surgió la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional son las siguientes:[21] (i) insuficiencia de las leyes nacionales para resolver las diversas cuestiones procesales relacionadas al arbitraje; (ii) la disparidad de regulaciones entre los diversos Estados; y (iii) la necesidad de unificar el derecho arbitral.
El texto original de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 contenía dos artículos relacionados con las medidas cautelares; uno versaba sobre la facultad del tribunal arbitral de adoptar medidas cautelares, y el otro sobre la facultad del juez de dictar medidas cautelares en apoyo al arbitraje.[22]
Sin embargo, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 no preveía disposición alguna respecto a la ejecución de las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral. Dicha omisión tenía como finalidad que los Estados que adoptaran la Ley Modelo pudieran disponer libremente acerca de la asistencia judicial para tal efecto.[23]
El 7 de julio de 2006 la UNCITRAL, en su 39° periodo de sesiones, adoptó ciertas modificaciones a la Ley Modelo. Las principales modificaciones de las Enmiendas del 2006 a la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la UNCITRAL son las siguientes:[24] (i) la adición de principios interpretativos generales respecto al arbitraje;[25] (ii) la adición de una definición de “acuerdo de arbitraje”;[26] (iii) la adición de normas y principios respecto a la adopción de medidas cautelares por el tribunal arbitral, así como la imposición de dichas medidas por el juez en apoyo al arbitraje;[27] (iv) el establecimiento de procedimientos para el reconocimiento de medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral.
En las enmiendas del 2006, la UNCITRAL transformó los antiguos artículos 9° y 17 del texto original de la Ley Modelo por un nuevo Capítulo IV-A denominado “Medidas Cautelares y Órdenes Preliminares”. En dicho nuevo capítulo la UNCITRAL estableció lo siguiente: (i) normas relativas a las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral; (ii) normas relativas a las órdenes preliminares adoptadas por el tribunal arbitral; (iii) disposiciones generales respecto a las medidas cautelares y las órdenes preliminares; (iv) normas relacionadas con el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares; y (v) normas relacionadas con las medidas cautelares dictadas por el juez en apoyo al arbitraje.
De acuerdo con el nuevo texto del artículo 17.2 la Ley Modelo, el tribunal arbitral tiene facultad para adoptar medidas cautelares a solicitud de alguna de las partes.[28] Es importante subrayar que las enmiendas del 2006 utilizan el término “medidas cautelares” en lugar del término “medidas cautelares provisionales” utilizado por la UNCITRAL en el texto original de la Ley Modelo.
A través de las enmiendas del 2006, la UNCITRAL estableció por primera ocasión un régimen de reconocimiento y ejecución las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral. Para la redacción de esta sección, la Comisión se inspiró en la regulación del reconocimiento y la ejecución de los laudos por parte de jueces estatales, prevista en la propia Ley Modelo, así como también en la Convención de Nueva York.[29]
El régimen del reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral se encuentra regulado en los artículos 17.H y 17.I de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. El legislador mexicano copió de forma idéntica el contenido de estos dos artículos de la Ley Modelo en los artículos 1479 y 1480 del Código de Comercio.
5. El reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral en el Código de Comercio
De acuerdo con el artículo 1433 del Código de Comercio (el cual es una copia del artículo 17 de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional), el tribunal arbitral tiene facultad para adoptar las medidas cautelares necesarias relacionadas con el objeto del litigio. Dicho artículo establece lo siguiente:
Artículo 1433. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar la adopción de las providencias precautorias necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía suficiente en relación con esas medidas.
Además, el Código de Comercio, siguiendo el esquema previsto en la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, establece un sistema de reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral.
En caso de incumplimiento de una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral, el solicitante debe pedir el juez competente el reconocimiento y posterior ejecución de la medida cautelar.[30] Lo anterior deviene del primer párrafo del artículo 1479 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
Artículo 1479. Toda medida cautelar ordenada por un Tribunal Arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el Tribunal Arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el juez competente, cualquiera que sea el estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 1480.
La vía para solicitar el reconocimiento y posterior ejecución de la medida cautelar es el juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje, de acuerdo con la fracción IV del artículo 1470 y el artículo 1472 del Código de Comercio. En dicho procedimiento, el afectado por la medida cautelar podrá oponer como excepción las causales de denegación de ejecución de una medida cautelar.[31]
6. Los jueces carecen de competencia para reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje comercial no es el territorio mexicano
De acuerdo con el razonamiento expuesto en el apartado anterior, tanto la doctrina como las decisiones judiciales habían sido unánimes en afirmar que en México es posible reconocer y ejecutar cualquier medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral, sin existir excepción alguna.[32]
Sin embargo, desde mi punto de vista, dicha afirmación es incorrecta, debido a que la regulación actual del Código de Comercio hace una incorrecta distinción entre las medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral que pueden ser reconocidas y ejecutables.
En específico, los artículos 1415 y 1479 del Código de Comercio no facultan a los jueces mexicanos a reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por tribunales arbitrales cuando la sede del arbitraje se encuentra fuera del territorio nacional. Esta distinción no encuentra razón alguna, y por el contrario, afecta la eficacia y eficiencia de los procedimientos arbitrales, así como también vulnera los derechos de las partes del procedimiento arbitral.
Por lo tanto, a continuación se explicarán los argumentos que sustentan la imposibilidad del reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje se encuentra fuera del territorio mexicano, y posteriormente se explicarán las reformas que se consideran urgentes y necesarias para solucionar este problema.
a. Análisis del artículo 1415 del Código de Comercio
El párrafo primero del artículo 1415 del Código de Comercio establece que, por regla general, las disposiciones del Título IV del Libro Quinto son aplicables al arbitraje comercial nacional[33] e internacional cuando la sede del arbitraje se encuentra dentro del territorio mexicano.[34]
Sin embargo, el párrafo segundo del artículo referido establece que, en ciertos supuestos específicos, las disposiciones del Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio serán aplicables a los arbitrajes comerciales cuya sede se encuentre fuera del territorio mexicano. Dicho párrafo establece lo siguiente:
Artículo 1415. (…) Lo dispuesto en los artículos 1424, 1425, 1461, 1462 y 1463, se aplicará aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional.
De acuerdo con lo anterior, el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio es aplicable a los arbitrajes comerciales en los que la sede del arbitraje se encuentre fuera del territorio mexicano tratándose de lo siguiente:
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El procedimiento de remisión al arbitraje (artículo 1424 del Código de Comercio).
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El procedimiento de solicitud de medidas cautelares impuestas por el juez en apoyo al arbitraje (artículo 1425 del Código de Comercio).
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El procedimiento de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral (artículo 1461 del Código de Comercio).
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El procedimiento de denegación de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral (artículos 1462 y 1463 del Código de Comercio).
Como se mencionó anteriormente, la facultad de un juez de reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral se encuentra prevista en el artículo 1479 del Código de Comercio.[35] Esta disposición no se encuentra enlistada dentro del segundo párrafo del artículo 1415 del Código de Comercio, es decir, no está considerada como una de las disposiciones del Título que es aplicable a los arbitrajes comerciales internacionales cuya sede se encuentra fuera del territorio nacional.
Como consecuencia de lo anterior, el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio no le es aplicable al reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional se encuentra fuera del territorio mexicano.
En otras palabras, el Código de Comercio no permite el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje se encuentra fuera de México. Únicamente puede reconocerse y ejecutarse una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral cuando la sede se encuentre en el territorio mexicano.
En este sentido, con base en los principios de legalidad y seguridad jurídica reconocidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, un juez mexicano, ya sea local o federal, no tendría competencia para conocer del reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuya sede se encuentra fuera del territorio mexicano.
b. Interpretación histórica y teleológica del artículo 1479 del Código de Comercio
En el apartado anterior se analizó como el artículo 1415 no permite a un juez el aplicar el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio para el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional se encuentra fuera del territorio mexicano.
Sin embargo, dicha disposición no es la única que prohíbe la ejecución y reconocimiento de tales medidas cautelares, debido a que el artículo 1479 del Código de Comercio tampoco faculta a los jueces a ejecutar y reconocer medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuya sede se encuentre fuera de México.
El artículo 1479 del Código de Comercio establece que un tribunal arbitral está facultado para adoptar medidas cautelares dentro de un procedimiento arbitral, mismas que pueden ser reconocidas y ejecutadas por un juez competente mexicano cualquiera que sea el estado en donde hayan sido adoptadas. Dicho párrafo establece lo siguiente:
Artículo 1479. Toda medida cautelar ordenada por un Tribunal Arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el Tribunal Arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el juez competente, cualquiera que sea el estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 1480.
El artículo referido faculta al juez competente a reconocer y ejecutar una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral, cualquiera que sea el estado en donde haya sido ordenada, es decir, sin importar el estado en donde se encuentre la sede del arbitraje.
El elemento fundamental para desentrañar el sentido de esta disposición se encuentra en la palabra “estado”, la cual fue redactada por el legislador mexicano con minúscula.
Para entender a cabalidad qué debe entenderse por la palabra “estado”, y por ende, cuál sería el ámbito de aplicación de dicha disposición, es necesario realizar una interpretación jurídica de la misma. [36]
En primer lugar, se considera necesario realizar una interpretación teleológica e histórica del artículo 1479 del Código de Comercio para entender cuáles fueron los motivos por los cuales el legislador estableció que un juez podrá reconocer y ejecutar una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral “cualquiera que sea el estado en donde haya sido ordenada”.
El primer párrafo del artículo 1479 del Código de Comercio es una copia prácticamente textual del artículo 17.H de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional enmendada en el 2006 (en su versión en español)[37], tal y como se puede observar en el cuadro comparativo expuesto a continuación:
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Primer párrafo del artículo 17-H de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas del 2006 |
Primer párrafo del artículo 1479 del Código de Comercio |
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Artículo 17 H. Reconocimiento y ejecución.
1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 17 I.(…) |
Artículo 1479.
1) Toda medida cautelar ordenada por un Tribunal Arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el Tribunal Arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el juez competente cualquiera que sea el estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 1480. (…) |
Como se desprende del cuadro anterior, el legislador mexicano copió de forma textual el contenido del primer párrafo del artículo 17. H de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas del 2006 en el primer párrafo del artículo 1479 del Código de Comercio. Sin embargo, el legislador mexicano realizó una modificación fundamental: cambió de mayúscula a minúscula la palabra “estado”.
En primer lugar, es importante mencionar que el legislador no expresó manifestación alguna del por qué consideraba que la sede del arbitraje es un elemento determinante para reconocer o ejecutar una medida cautelar o la razón del por qué realizaron la modificación a la palabra “estado”. No existe mención alguna ni en la exposición de motivos de la reforma, ni tampoco en el Diario de Debates del Congreso de la Unión.[38]
Tomando en cuenta que el legislador no manifestó expresamente la razón de esta modificación, es necesario inferir cuáles fueron las finalidades u objetivos del legislador a través de la interpretación histórica del artículo 1479 del Código de Comercio.
La finalidad del artículo 17.H de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional era que el juez pueda reconocer y ejecutar una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral, sin importar el lugar de la sede del arbitraje.[39]
Por lo tanto, se considera que el legislador mexicano, entendiendo cuál era la finalidad del artículo 17.H de la Ley Modelo, y con el objeto de armonizar dicha disposición con el artículo 1415 del Código de Comercio (que establece que el Código no es aplicable al reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional se encuentra fuera del territorio nacional), decidió que lo correcto era redactar la palabra “estado” en minúscula, con la finalidad de referir a las entidades federativas.
Es decir, si el legislador hubiera tenido como intención que el juez mexicano, ya sea federal o del orden común, pudiera reconocer y ejecutar una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional se encuentra fuera del territorio nacional, hubiera dejado la disposición de la Ley Modelo tal y como estaba. Es decir, hubiera dejado la palabra “estado” con mayúscula, sin embargo, dicha situación no aconteció.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, se estima que el legislador mexicano, al reformar el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio el 27 de enero de 2011, consideró conveniente que el juez no pueda reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional se encuentra fuera del territorio nacional.
Es importante mencionar que el autor Francisco González de Cossio considera correcta la modificación de la palabra Estado escrita con mayúscula a estado escrita con minúscula debido a que considera que la palabra “estado” con minúscula abarca más que la palabra “Estado” con mayúscula. Al respecto, el autor manifestó lo siguiente:[40]
“(…) No faltará quien argumento que, al comenzar con la minúscula “e”-a diferencia de la mayúscula “E”-, la norma se refiere a una entidad federativa de la república mexicana, más no a un Estado extranjero. Y podría encontrar apoyo en el artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, argumentado que la ejecución de la medida implica darle “entera fé (sic) y crédito” a la medida, lo cual sólo es permisible con respecto a actos provenientes de órganos de la federación, no extranjeros.
La interpretación sería errada. La interpretación correcta de la palabra “estado” en dicho precepto es que abarca cualquier jurisdicción-sea estadual o internacional. De hecho, es por ello que se utiliza la minúscula. Si se utilizara la mayúscula “E” se abriría la puerta a una interpretación más angosta. Después de todo, lingüística, política y legalmente, existe una diferencia entre “Estado” y “estado”. Y el segundo abarca más que el primero.”
Respetuosamente se está en desacuerdo con la postura del Maestro González de Cossío debido a que: (i) la versión en español de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional estaba redactada con la palabra “Estado” con mayúscula, y la finalidad de la Ley Modelo era referirse a otro país (tal y como se desprende de la versión en inglés en donde se utiliza la palabra “country”); (ii) el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio utiliza la palabra “estado” como sinónimo de entidad federativa, tal y como más adelante se expondrá;[41] y (iii) no explica las razones del porqué considera que lingüísticamente, política y legalmente la palabra “estado” implica más que la palabra “Estado”.
Además, se considera que el artículo 121 de la Constitución referido por el autor, en nada abona al argumento consistente en que “estado” (escrito con minúscula) se refiere a una entidad federativa. El artículo 121 de la Constitución se refiere a que las entidades federativas tienen que dar entera fe y crédito a las “sentencias pronunciadas por los tribunales”. En este sentido, dicho artículo constitucional se refiere única y exclusivamente a que los estados están obligados a reconocer las sentencias dictadas por los jueces estatales de otra entidad federativa, más no se refiere, ni se podría interpretar, a las decisiones adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje es una entidad federativa de la Federación mexicana.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se considera que de una interpretación teleológica e histórica del artículo 1479 del Código de Comercio, es posible concluir que el legislador decidió modificar la palabra “estado” con minúscula para recalcar que en México no es posible reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional se encuentre fuera del territorio mexicano.
c. Interpretación sistemática del artículo 1479 del Código de Comercio
A través de la interpretación sistemática del artículo 1479 del Código de Comercio, también se concluye que el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio prohíbe que los jueces puedan reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por tribunales arbitrales cuando la sede del arbitraje se encuentra fuera del territorio mexicano.
Para realizar una interpretación sistemática del artículo 1479 del Código de Comercio (y, por ende, poder desentrañar el sentido de la palabra “estado”) es necesario analizar cuál es el sentido que el legislador le otorgó a la palabra “estado” en otras disposiciones.
En primer lugar, es importante mencionar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio es una normatividad autónoma e independiente al resto de las normas del Código de Comercio, pues en su formación tuvo como génesis las normas internacionales en materia de arbitraje y la intención de armonización de las normas arbitrales en los distintos Estados.[42] Por lo tanto, la interpretación que se realice de las normas previstas en dicho Título tiene que ser autónoma e independiente del resto de las disposiciones del Código de Comercio.
En este sentido, y en atención a los criterios de interpretación establecidos por nuestro Máximo Tribunal, el análisis comparativo de las disposiciones que utilizan la palabra “estado” debe ceñirse a las previstas en el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio.
Realizando el análisis referido, se concluye que el legislador ha utilizado la palabra “estado” dentro del Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio como sinónimo de entidad federativa.
A manera de ejemplo, a continuación, se cita el artículo 1477 del Código de Comercio en donde el legislador utilizó la palabra “estado” con minúscula para referirse a las entidades federativas:
Artículo 1477.- Los juicios especiales que versen sobre nulidad o reconocimiento y ejecución de laudos comerciales podrán acumularse. Para que proceda la acumulación, es necesario que no se haya celebrado la audiencia de alegatos. La acumulación se hará en favor del juez que haya prevenido. La acumulación no procede respecto de procesos que se ventilen en jurisdicciones territoriales diversas o en el extranjero, ni entre tribunales federales y los de los estados. La acumulación se tramitará conforme a los artículos 73 a 75 del Código Federal de Procedimientos Civiles. La resolución que resuelva sobre la acumulación es irrecurrible.
Por otro lado, cuando el legislador buscó referirse al Estado (como ente sujeto de Derecho Internacional Público) dentro del Título IV del Libro V del referido Código, utilizó el término “país” tal y como se aprecia en los siguientes ejemplos:
Artículo 1416.- Para los efectos del presente título se entenderá por:
(…) III.- Arbitraje internacional, aquél en el que: a) Las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes; o (…)
Artículo 1445.- El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un país determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese país y no a sus normas de conflicto de leyes.
Artículo 1462.- Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando:
I.- La parte contra la cual de invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que:
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a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere iniciado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo;
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b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
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c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, sin las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
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d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se ajustaron a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o
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e) El laudo no sea aún obligatorio para las partes o hubiere sido anulado o suspendido por el juez del país en que, o conforme a cuyo derecho, hubiere sido dictado ese laudo; o
II.- El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrarios al orden público.
Además, es importante mencionar que no existe disposición alguna en el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio en donde se utilice la palabra “estado” con minúscula para referir a los distintos países.
Por último, no pasa desapercibida la redacción de la causal de denegación de reconocimiento y ejecución de una medida cautelar prevista en el inciso c) fracción I del artículo 1480 del Código de Comercio. En dicha disposición, el legislador también utilizó la palabra estado con minúscula. El inciso referido establece que un juez no podrá reconocer o ejecutar una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral si la medida fue revocada o suspendida por un tribunal del estado sede del arbitraje o conforme a cuyo derecho se otorgó la medida. Dentro de dicho inciso el legislador también utilizó la palabra estado con minúscula.
El inciso c) de la fracción I del artículo 1480 del Código de Comercio fue copiado de forma textual del inciso iii) del apartado a) del párrafo primero del artículo 17-I de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. Para mayor claridad, realizo un cuadro comparativo entre ambas disposiciones:
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Inciso iii) del apartado a) del primer párrafo del artículo 17-I de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas del 2006 |
Inciso c) de la fracción I del artículo 1480 del Código de Comercio |
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Artículo 17 I. Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución 1) Podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar únicamente: a) si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al tribunal le consta que: (…) iii) la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o |
Artículo 1480.
Podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar únicamente: I) Si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al juez le consta que: (…) c) la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el Tribunal Arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o |
Al igual que tratándose del primer párrafo del artículo 1479 del Código de Comercio, el legislador, al copiar el texto de la disposición de la Ley Modelo modificó el término “Estado” escrito con mayúscula a “estado” escrito con minúscula. Derivado de esta modificación, se considera que el legislador buscó reforzar la prohibición de que el juez no está facultado para reconocer y ejecutar una medida cautelar cuando la sede del arbitraje se encuentre fuera de alguna de las entidades federativas, es decir, fuera del territorio nacional.
Tomando en cuenta lo anterior, el legislador buscó que un juez no pueda reconocer y ejecutar una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje se encuentra dentro de una entidad federativa, si posteriormente a su adopción, un juez de la misma entidad federativa sede del arbitraje, con facultades suficientes, modificó o suspendió la medida adoptada por el tribunal arbitral.
Con esta interpretación, la referida causal no tiene aplicación alguna, debido a que para actualizarse requiere que el juez estatal tenga facultades para modificar o suspender la medida cautelar adoptada por el tribunal arbitral. Tratándose de la materia de arbitraje comercial, los jueces del orden común de las entidades federativas se rigen únicamente por el Título IV del Libro V del Código de Comercio. Este Título no contiene disposición alguna que faculte a un juez a modificar o suspender una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral.
Por lo tanto, ningún juez del orden común de las entidades federativas (ya sea el lugar donde se tramita el procedimiento o conforme a cuyo derecho se dictó la medida) puede modificar o suspender una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral. Como consecuencia, esta causal no puede actualizarse en la práctica y debería derogarse.
En este sentido, se estima que el legislador no analizó a cabalidad si realmente la causal de denegación de reconocimiento que copió de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional era aplicable al derecho mexicano.
Además, se considera que el legislador fue incongruente al considerar por un lado que un juez mexicano sólo puede reconocer y ejecutar medidas cautelares cuando la sede del arbitraje es el territorio nacional (entidades federativas), y por otro, considerar como causal de denegación de reconocimiento la posibilidad de que un juez del orden común pueda modificar o suspender la medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral (cuando el Título IV no faculta a los jueces modificar las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral).
La causal de denegación de reconocimiento antes referida no puede tener aplicación alguna: ningún juez estatal tiene facultad para modificar o suspender la medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral.
7. Potencial solución: el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares a través del procedimiento de ejecución de un laudo provisional
Dada la imposibilidad de ejecutar una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje se encuentra fuera del territorio mexicano, la posible solución consiste en que el tribunal arbitral adopte las medidas cautelares a través de un laudo.
Con el objetivo de efectuar lo anterior, el tribunal arbitral debe adoptar la medida cautelar a través de la figura de un laudo “provisional”, “interlocutorio” o “parcial” de acuerdo con las disposiciones aplicables al procedimiento arbitral en específico.
De esta forma, la parte de un procedimiento arbitral (cuya sede se encuentra fuera del territorio mexicano) que obtuvo una medida cautelar podría solicitar al juez la ejecución del laudo (que contiene la medida cautelar) a través del procedimiento de ejecución de laudo previsto en los artículos 1461, 1462 y 1463 del Código de Comercio. Esto es posible debido a que el artículo 1461 del Código de Comercio establece que se reconocerá y ejecutará cualquier laudo arbitral sin importar el país en donde se hubiere adoptado.[43]
Además, es importante resaltar que esta forma de reconocimiento y ejecución de medidas cautelares también encuentra fundamento en el Código de Comercio, pues los artículos 1342,[44] 1449[45] hacen referencia específica a laudos que resuelven sobre el fondo, permitiendo al intérprete inferir, a contrario sensu, que existen otro tipo de laudos que no resuelven el fondo (por ejemplo, un laudo mediante el cual se adopta una medida cautelar).
Se estima que este mecanismo podría ser actualmente la única vía por medio de la cual se podría obtener la ejecución de una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional está fuera del territorio mexicano.
No obstante las bondades que brinda esta estrategia, se considera que ésta podría ser considerada como un fraude a la ley,[46] debido a que las partes podrían obtener el resultado no deseado por el legislador (ejecución de una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral cuando la sede del arbitraje internacional es distinta al territorio nacional), a través de un medio lícito: la ejecución de un laudo provisional.
Asimismo, considero que los jueces mexicanos podrían denegar el reconocimiento y ejecución de este laudo provisional o declarar su nulidad por violar el orden público.
i. La violación al orden público como causal de denegación y nulidad de un laudo arbitral
La fracción II de los artículos 1457[47] y 1462[48] del Código de Comercio establecen que un juez puede declarar la nulidad o negarse a reconocer y ejecutar un laudo arbitral si éste es contrario al orden público. Estas disposiciones fueron copiadas por el legislador mexicano de la Convención de Nueva York y de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional.
La Convención de Nueva York y la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional no establecen expresamente cuándo un laudo arbitral “transgrede el orden público”.[49] Consecuentemente, los Estados que son parte de la Convención y que adoptaron la Ley Modelo tienen libertad para determinar cuándo un laudo arbitral transgrede el orden público.[50]
Aunque la Convención de Nueva York refiere al orden público de cada país miembro, en la práctica, la mayoría de las cortes de otros países han basado sus decisiones en nociones de orden público de carácter internacional, en lugar de principios o nociones de carácter interno o doméstico.[51]
En este sentido, en la práctica del arbitraje internacional se han reconocido dos niveles de orden público: (i) nacional, con consideraciones relacionadas a principios y valores internos del país, e (ii) internacional, el cual tiene un enfoque mucho más restringido.
Aún y cuando estas similitudes están presentes en la mayoría de los países, inevitablemente existen otros en donde los jueces interpretan el “orden público” como una licencia para nulificar y denegar el reconocimiento de laudos arbitrales que afecten sus principios, valores o normatividad interna.[52] México es un ejemplo de este tipo de países.
ii. La interpretación de “orden público” realizada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Siguiendo la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, el Congreso mexicano no estableció en qué supuestos un laudo arbitral transgrede el orden público. De esta forma, el legislador otorgó facultad a los jueces para determinar en cada caso concreto qué debe de entenderse por “orden público”.
A lo largo de los años, la Primera Sala Suprema Corte de Justicia de la Nación ha cambiado su interpretación acerca de qué debe entenderse por “violación al orden público” como causal de denegación y nulidad de un laudo arbitral.
En el 2009, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluyó que las normas del Título IV del Libro V del Código de Comercio, al tener como génesis la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, deben interpretarse con base en los principios del arbitraje comercial internacional.[53] Como consecuencia, la interpretación de “orden público”, como causal para denegar el reconocimiento de un laudo arbitral debía de basarse más en principios internacionales, que en las normas o principios del derecho interno mexicano.
No obstante lo anterior, en el 2017, la Primera Sala cambió su criterio al analizar específicamente qué debe entenderse por “orden público” como causal de denegación de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral. La Primera Sala concluyó que una violación al orden público ocurre cuando: “la cuestión dilucidada se coloque más allá de los límites de dicho orden, es decir, más allá de las instituciones jurídicas del Estado, de los principios, normas e instituciones que lo conforman y que trasciende a la comunidad por lo ofensivo y grave del yerro cometido en la decisión.”[54] En otras palabras, la Suprema Corte de Justicia sostuvo que los jueces mexicanos deben denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral cuando transgrede principios, valores e instituciones legales del sistema jurídico mexicano (y no así los principios internacionales de “orden público”).
iii. El rechazo del ordenamiento jurídico mexicano a reconocer medidas cautelares dictadas en otros países puede ser considerado un principio de orden público
Como mencioné anteriormente, de acuerdo con la más reciente interpretación de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para determinar si un laudo arbitral transgrede el orden público, es necesario analizar si éste contradice los valores, instituciones y principios del sistema jurídico mexicano.
Desde mi punto de vista, el no reconocer ni ejecutar medidas cautelares otorgadas por un juez o adoptadas por un tribunal arbitral fuera del territorio mexicano puede ser considerado un principio de orden público mexicano. Lo anterior debido a que la ley mexicana no únicamente limita el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por tribunales arbitrales, sino también establece normas que hacen prácticamente imposible el reconocer medidas cautelares dictadas por jueces en procedimientos civiles y mercantiles extranjeros.
Por ejemplo, el Código Federal de Procedimientos Civiles y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal no establecen expresamente la posibilidad de que medidas cautelares dictadas por cortes en el extranjero puedan ser ejecutadas por jueces mexicanos. Algunos juristas podrían argumentar que los artículos 571 del Código Federal de Procedimientos Civiles y 606 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal podrían en teoría permitir la ejecución de una medida cautelar otorgada en el extranjero mediante el procedimiento de homologación.[55] Sin embargo, un procedimiento de homologación es largo y tedioso, lo cual provoca que en la práctica sea completamente inoperante e ineficiente para ejecutar medidas cautelares dictadas en el extranjero, pues este procedimiento atentaría contra el principio de urgencia que subyace a las medidas cautelares. Asimismo, los requisitos que establecen esos artículos para otorgar fuerza de ejecución a resoluciones extranjeras hacen prácticamente imposible la homologación de resoluciones que contienen medidas cautelares extranjeras. Por ejemplo, la fracción V establece que la resolución debe tener el carácter de cosa juzgada o no permitir recurso alguno en su contra. Tomando en cuenta que las medidas cautelares son por naturaleza provisionales y modificables, sería prácticamente imposible que una resolución mediante la cual se dicta una medida cautelar pueda cumplir con este requisito.
Asimismo, aún y cuando México es parte de casi todas las convenciones interamericanas, el Estado Mexicano se ha rehusado en diversas ocasiones a firmar y ratificar la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Esta Convención tiene como finalidad que los Estados parte reconozcan y ejecuten de forma ágil medidas cautelares dictadas por jueces de otros países parte.
Los dos ejemplos anteriores, sumado a la falta de facultades de los jueces mexicanos para reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por tribunales arbitrales cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del territorio mexicano, otorgan sustento para poder concluir que la no ejecución de medidas cautelares otorgadas en el extranjero es un principio de orden público mexicano.
En consecuencia, los tribunales mexicanos podrían declarar la nulidad o denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral que contenga una medida cautelar, de oficio,[56] o a solicitud de parte, por transgredir el orden público de acuerdo con la sección II de los artículos 1452 y 1457 del Código de Comercio.
8. Crítica y propuesta de reforma a los artículos 1415 y 1479 del Código de Comercio
La decisión del legislador de no facultar al juez mexicano para reconocer y ejecutar una medida cautelar por el simple hecho de que la sede del arbitraje internacional no es el territorio nacional es completamente desafortunada, debido a que brinda un trato desigual a las partes de los procedimientos arbitrales, sin que exista un fundamento o razón alguna que explique o justifique dicho trato desigual.
Algunos podrían considerar que este trato desigual puede estar fundamentado en un mayor favorecimiento a las partes mexicanas o al derecho mexicano en los procedimientos arbitrales. Sin embargo, dicha afirmación es incorrecta, pues podría existir un arbitraje en el que las partes, el objeto de la controversia y el derecho aplicable al fondo sea mexicano, no obstante, la sede del arbitraje sea un país extranjero. Por ese simple hecho, las medidas cautelares adoptadas por el tribunal arbitral no podrían ser reconocidas y ejecutadas en México, sin que con esta conclusión se proteja a las partes mexicanas, ni al derecho mexicano, ni mucho menos a la soberanía mexicana.
En este sentido, se estima necesario y urgente modificar el Título IV del Libro V del Código de Comercio con la finalidad de facultar a los jueces mexicanos para que puedan reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por tribunales arbitrales, sin importar la sede del procedimiento arbitral.
En específico, se estima necesario que la regulación del Título IV del Libro V del Código de Comercio sea aplicable al reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral, sin importar que la sede del arbitraje se encuentre dentro o fuera del territorio nacional. Para tal efecto, es necesario incluir el artículo 1479 dentro del listado establecido en el segundo párrafo del artículo 1415 del Código de Comercio (dicho listado regula las disposiciones del Código de Comercio que serían aplicables cuando la sede del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional).
Asimismo, se considera necesario modificar el primer párrafo del artículo 1479 del Código de Comercio estableciendo que el juez reconocerá y ejecutará las medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral sin importar el país en el que haya sido ordenada. Se considera que el término “país” es el más adecuado debido a que éste es utilizado en reiteradas ocasiones por el legislador dentro del Título IV del Libro V del Código de Comercio para referirse a otros Estados.
Con estas modificaciones, los jueces mexicanos ya estarían plenamente facultados para reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas por tribunales arbitrales cuando la sede del arbitraje internacional se encuentre fuera del territorio mexicano. De esta forma, el sistema jurídico mexicano estaría conforme con los principios y finalidades de las Enmiendas a la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial de 2006, es decir, la universalización y armonización del régimen de medidas cautelares arbitrales.
[1] Boog, Christopher y Von Segesser, Georg, “Chapter 6. Interim Measures in International Arbitration”, en Geisinger Elliot y Voser Nathalie (ed.), International Arbitration in Switzerland: a Handbook for Practitioners, segunda edición, Suiza, Kluwer Law International, 2013, pp.107-130.
[2] Calamandrei, Piero, op.cit., p. 43.
[3] Idem.
[4] Yesilirmak, Ali, op.cit., pp.. 13-14.
[5] Yesilirmak, Ali, op.cit., pp. 10-13; Graham, Luis Enrique, “Examples of Interim Measures Issued by an Arbitral Tribunal”, en Berg, Albert Jan van den (ed.), 50 Years of the New York Convention, The Hague, Kluwer Law International, 2009, ICCA Congress Series, núm. 14, p. 566.
[6] Silva, Jorge, Arbitraje Comercial Internacional en México, México, Pereznieto Editores, 1994, p. 135.
[7] Idem.
[8] Graham Tapia, Luis Enrique, El arbitraje comercial, México, Themis, 2007, p.15-16.
[9] Pereznieto Castro, Leonel y Graham, James A., Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano, México, Limusa, 2009, p. 197.
[10] Artículos 1464 y 1465 del Código de Comercio.
[11] Artículos 1466 fracción I y 1467 del Código de Comercio.
[12] Artículos 1466 fracción II y 1469 del Código de Comercio.
[13] Artículo 1466 fracción III del Código de Comercio.
[14] Artículos 1470 fracción I del Código de Comercio.
[15] Artículos 1470 fracción II del Código de Comercio.
[16] Artículos 1470 fracción III del Código de Comercio.
[17] Artículos 1470 fracción IV del Código de Comercio.
[18] Artículos 1470 fracción V del Código de Comercio.
[19] Yesilirmak, Ali, op.cit, pp. 54-58.
[20] Párrafos 1, 5 y 8 de la Nota Explicativa de la Secretaría de la UNCITRAL sobre la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, disponible en: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional, en la siguiente página https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-s.pdf.
[21] Párrafos 5-8.de la Nota Explicativa de la Secretaría de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, op.cit.
[22] Artículos 9 y 17 de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional.
[23] Nota Explicativa de la Secretaría de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, disponible en: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional, en la siguiente página https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/ml-arb-s.pdf.
[24] Párrafo 4. de la Nota Explicativa de la Secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada de 2006, disponible en: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, en la siguiente página https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf.
[25] Artículo 2A de la Ley Modelo de Arbitraje con las Enmiendas de 2006.
[26] Artículo 7 de la Ley Modelo de Arbitraje con las Enmiendas de 2006.
[27] Artículos 17 y 17A-J de la Ley Modelo de Arbitraje con las Enmiendas de 2006.
[28] Artículo 17.2 de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional enmendada en el 2006.
[29] United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL 2012, Digest of Case Lawon the Model Law on International Commercial Arbitration, Nueva York, Naciones Unidas, 2012, p. 89, https://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf.
[30] De acuerdo con el artículo 1422 del Código de Comercio, es juez competente para conocer del juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje el juez de primera instancia federal o del orden común de la sede del arbitraje.
[31] Artículo 1480 del Código de Comercio.
[32] Esta argumentación fue analizada por primera vez ocasión por el autor en la siguiente obra: Ver González, Alejandro, y Haro, Daniel, Medidas Cautelares Mercantiles: Teoría y Práctica, México, Dharma Books y Escuela Libre de Derecho, 2021, p. 262-272.
[33] De acuerdo con la fracción III del artículo 1416 del Código de Comercio, un arbitraje comercial es internacional cuando: (i) las partes al momento de celebrar el pacto o acuerdo arbitral tienen sus establecimientos en distintos países; (ii) cuando la sede del arbitraje se encuentra fuera del territorio mexicano; (iii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del país en el que las partes tienen su establecimiento.
[34] Artículo 1415. Las disposiciones del presente título se aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al internacional, cuando la sede del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje (…)
[35] Vid. Páginas 12 y 13.
[36] Anchondo, Víctor, Métodos de interpretación jurídica, México, UNAM, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf.
[37] En la versión oficial en inglés la Ley Modelo utiliza la palabra “country”.
[38] Sistema de Consulta de Ordenamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Código de Comercio, reforma de 27 de enero de 2011, en la página: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativo.aspx?q=HpCAHl9wwarDa35+atplYXNQFR5YdLI5rsvBLwAlptxDtHcGmheA+ImTpHjmrCQm.
[39] Párrafos 27 y 49 de la Nota Explicativa de la Secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada de 2006, disponible en: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, en la siguiente página https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf.
[40] González de Cossio, Francisco, “Medidas precautorias en arbitraje: instrumento viejo, régimen nuevo”, González de Cossio Abogados, S.C., página 10, http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Medidas%20Precautorias%20en%20Arbitraje%202011.pdf
[41] Vid. Páginas 23 y 24.
[42] Tesis 1a. CLXX/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, septiembre de 2009, p. 427 y tesis 1a. CLXX/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, septiembre de 2009, p. 427.
[43] Artículo 1461.- Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que haya sido dictado, será reconocido como vinculante y, después de la presentación de una petición por escrito al juez, será ejecutado de conformidad con las disposiciones de este capítulo.
[44] Artículo 1342. (…) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo anterior, desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto. Si antes de emitir laudo sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes dentro de los treinta días siguientes a aquél en que se le notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva en definitiva; resolución que será inapelable. Mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.
[45] Artículo 1449.- Las actuaciones del tribunal arbitral terminan por:
I.- Laudo definitivo, y (…)
[46] El fraude a la ley consiste en la conducta totalmente voluntaria realizada por una persona con el exclusivo fin de obtener un fin ilícito a través de un medio lícito, tal y como se desprende en Mancilla, María Elena, Fraude a la Ley: fraus legis facta, México, UNAM, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, https://www.derecho.unam.mx/investigacion/publicaciones/revista-cultura/pdf/CJ(Art_7).pdf.
[47] Artículo 1457. Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente cuando:
-
El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que el laudo es contrario al orden público.
[48] Artículo 1462.- Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando:
II.- El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrarios al orden público.
[49] Blackaby, Nigel, Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford; New York, Oxford University Press, 2009, 597-598.
[50] Ídem.
[51] Jansen Denise, Willcocks, Andrew, New York Convention: Public Policy Exception, 2022, Jus Mundi, https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-new-york-convention-public-policy-exception
[52] Ídem.
[53] Tesis 1ª. CLXX/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, septiembre de 2009, página 427.
[54] Tesis 1ª XXXVIII72017 (10ª), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, XXXVIII, marzo de 2017, página 442.
[55] Artículo 571.- Las sentencias, laudos arbitrales privados de carácter no comercial y resoluciones jurisdiccionales dictados en el extranjero, podrán tener fuerza de ejecución si cumplen con las siguientes condiciones
Artículo 606.- Las sentencias, laudos y resoluciones dictados en el extranjero podrán tener fuerza de ejecución si se cumplen las siguientes condiciones:
[56] Born, Gary., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, segunda edición, 2014, pp. 3422, 3652.