Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
La vida después de Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez y otros no ha sido fácil. La expectativa era una declaratoria frontal y clara de inconvencionalidad de la PPO, pero la Corte IDH sólo ordenó que el Estado mexicano debía armonizarla con los estándares interamericanos.[1] De esa manera ya no sería inconvencional y podría existir tranquilamente en el estado convencional de derecho[2] a la luz del test de proporcionalidad, con el consiguiente costo –convencionalmente aceptable–[3] para los derechos a la presunción de inocencia y libertad personal.
La Corte IDH no señaló qué autoridad del Estado mexicano debía hacer esa armonización. Probablemente porque parece que es innecesario decir que el cambio formal de reglas constitucionales debe hacerse conforme a los procedimientos que la propia constitución prevé. Esto es, de acuerdo con el procedimiento previsto por el artículo 135 de la CPEUM; incluso, una lectura rápida del artículo 2 de la CADH sugeriría esa conclusión.[4]
Pero el PJF ha asumido un rol protagónico –y hasta activista– en asegurar la efectividad de la jurisprudencia interamericana.[5] Especialmente la del caso García Rodríguez. Y en este punto vale la pena hacer un disclaimer: No estoy a favor de la PPO. De fondo coincido con la mayoría de las críticas que la doctrina y la jurisprudencia hacen a esta figura.[6]
Sin embargo, el compromiso de hacer cumplir las últimas condenas interamericanas –al grado de hacerlo a como dé lugar– provoca una crisis del sistema de fuentes de nuestro orden jurídico.
Fundamentalmente porque para ello hace falta asumir que la sentencia del caso García Rodríguez tiene el efecto de derogar informalmente una norma de rango constitucional, o que la mera existencia de García Rodríguez implica una autorización para perfeccionar judicialmente las inconvencionalidades de la CPEUM al margen de los procedimientos constitucionalmente establecidos.[7] En cualquier caso, la CPEUM sufre una pérdida de normatividad a manos de la jurisprudencia.
Frente a esta postura, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Civil del Vigésimo Circuito sostuvo que no es posible inaplicar la porción constitucional que dispone al PPO. Pero no porque a los tribunales les sea ilícito inaplicar la CPEUM, sino porque la SCJN dijo que si algún tratado internacional o resolución de un tribunal internacional, para proteger un derecho fundamental, se opone a los principios o postulados o desconoce una restricción expresa al ejercicio de tal derecho previstos en la Carta Fundamental, debe prevalecer ésta por encima de aquéllos.[8]
Como consecuencia, la CPEUM se vuelve un mero pretexto para aplicar la jurisprudencia constitucional –aunque no sean lo mismo–.[9] Y equivale a afirmar veladamente que la fuente última de derecho –por no decir norma suprema– son los criterios de los tribunales, contenidos en la jurisprudencia.[10]
La PPO –por nefasta e inconvencional que sea– sigue siendo una norma de derecho vigente. Pero su validez ya no es consecuencia de formar parte de la constitución, sino de ser una restricción a los derechos humanos que debe prevalecer porque así lo dijo la SCJN en la contradicción de tesis 293/2011; y quien sostenga su invalidez no lo hará desde una reforma constitucional, sino porque la Corte IDH la declaró inconvencional en García Rodríguez y otro. Todo mal.
A. La crisis de normatividad de la constitución y el culto a la jurisprudencia
En el sistema de derechos humanos previsto por la CPEUM conviven dos fuentes normativas: el derecho internacional de los derechos humanos y la propia CPEUM. Por tanto, los actos jurídicos que ya estaban subordinados a la constitución –normas generales, resoluciones jurisdiccionales, actos administrativos, etc.– ahora también están subordinados al derecho internacional de los derechos humanos.
Esto amplía el parámetro de validez material de los actos jurídicos. De modo que un acto subordinado a la constitución, para ser materialmente válido, debe ser compatible con los derechos humanos de fuente constitucional y con los de fuente internacional.
La SCJN expresó este criterio en la CT 299/2013. En esa resolución, el Pleno sostuvo que:
[…E]l principio de supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que, a su vez, implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano; y que esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual, evidentemente, puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En ese sentido, es que se determinó que los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de regularidad constitucional, conforme al cual, debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.[11]
Así –siguiendo una lógica de regularidad jurídica vertical– todos los actos del Estado deben ser compatibles con los derechos humanos porque están subordinados a la constitución, y los derechos humanos están en la constitución.[12]
Sin embargo, las normas constitucionales inconvencionales –como la PPO– no están subordinadas al parámetro de control de regularidad constitucional porque forman parte de ese parámetro de control de regularidad. Por tanto, solo es posible controlarlas si dejan de ser parte de la constitución y su regulación queda en la legislación ordinaria; o, si una norma expresamente subordina a la CPEUM al paradigma de convencionalidad.
Y es que las antinomias al interior del parámetro no pueden resolverse con el criterio de lex superior porque las normas en conflicto tienen el mismo rango normativo. Por tanto, si las ponemos a pelear como gallitos de pelea –Fernando Toller dixit–, el triunfo no obedecerá a razones formales –como a tener un rango superior, o a ser posterior en el tiempo– sino a una valoración de fondo.
En todo caso, podría aplicarse el criterio de lex specialis. Pero eso haría necesario introducir una excepción de origen jurisprudencial a las reglas previstas por la CPEUM, y convertiría a los tribunales en legisladores constitucionales.
Sin embargo, este es un pequeño obstáculo formal que puede superarse si olvidamos que la autoridad del derecho moderno reside en la forma jurídica y no en la justicia de su contenido.[13] Esto implica abrazar un concepto premoderno de derecho.
Según Atria, en el derecho premoderno la validez no dependía de cuestiones formales –como la competencia y el procedimiento–, sino de la justicia intrínseca de la norma.[14] Pero abrazar un concepto premoderno de validez jurídica nos aleja mucho del derecho tal cual lo conocemos, y nos acerca más bien al catecismo.
En ese sentido, la cruzada por la justicia –de naturaleza judicial– y por el perfeccionamiento moral del derecho acaba convertida en un culto a la jurisprudencia.[15] Lo curioso es que –parafraseando a Rosler– este culto no es antiformalista, como sugeriría el rechazo a la dimensión formal o autoritativa del derecho, sino que solo cambia el eslogan positivista de “la ley es la ley”, por “la jurisprudencia es la jurisprudencia”.[16]
Esto equivale a dale un valor positivo a la jurisprudencia por el mero hecho de existir.[17] Y de paso asumir que existe un deber moral o político –pero no jurídico– de obedecer y aplicar la jurisprudencia, al margen de consideraciones de naturaleza formal como la validez o la aplicabilidad, porque la jurisprudencia sí se toma en serio los derechos.
La víctima de la cruzada jurisprudencial por la justicia –a lo que Sagüés llama convencionalización de la constitución–[18] es la propia constitución. Porque acaba reformada moralmente –pero deformada jurídicamente– por el criterio jurisprudencial de turno, sin pasar por el procedimiento que la CPEUM prevé para ser modificada.
Y resultado del culto a la jurisprudencia es una ley del embudo.[19] Porque al texto constitucional lo somete a un escrutinio permanente de moralidad, pero a la jurisprudencia la blinda frente a esa misma clase escrutinio con el escudo de la autoridad formal. Esto es tomarse la jurisprudencia en serio pero la constitución en broma.
B. La vida después d e Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez
Sin duda, la cruzada jurisprudencial por la justicia –busca hacer de la CPEUM un mejor instrumento normativo.[20] El problema de esa mejora –o perfeccionamiento–[21] de la constitución es que cambia el centro de gravedad del concepto de derecho, de la división de poderes y de la teoría de fuentes.
En efecto, si en el viejo paradigma constitucional pecábamos de formalismo, culto al legislador y legicentrismo,[22] en el nuevo paradigma constitucional se profesa el sustancialismo, el culto a la jurisprudencia y la juristocracia.[23]
Esta es una receta para la incertidumbre jurídica.[24] Porque hay tribunales que sostienen la viabilidad jurídica de inaplicar la PPO –contenida en el artículo 19 de la CPEUM– al resolver sobre los efectos de la suspensión provisional o definitiva[25], al tenor del –cuestionable–[26] deber de practicar un control ex officio de convencionalidad y de la –cuestionable también–vertiente de criterio de preferencia de normas del principio pro persona.[27]
Y al mismo tiempo, existen tribunales que afirman que no es posible inaplicar la PPO. Pero no porque a los tribunales les sea ilícito inaplicar la CPEUM, sino porque la SCJN dijo que si algún tratado internacional o resolución de un tribunal internacional, para proteger un derecho fundamental, se opone a los principios o postulados o desconoce una restricción expresa al ejercicio de tal derecho previstos en la Carta Fundamental, debe prevalecer ésta por encima de aquéllos.[28]
Esto demanda que la SCJN, como tribunal constitucional, de un golpe de autoridad en la mesa y unifique los criterios respecto a la normatividad de la constitución y el alcance de las condenas interamericanas. Pero eso ocurrirá hasta que el Pleno resuelva el expediente sobre recepción de sentencias de tribunales internacionales 3/2023.
En cualquier caso, si nos tomamos los derechos en serio –y no los usamos como vehículo para transformar nuestras preferencias en normas heterónomas– y la constitución también, el criterio de la SCJN debe evitar la desintegración y la hiperintegración constitucional.[29]
Esto es, ni hacer que –vía interpretación– la constitución diga lo que su texto no dice; ni hacer como que hay porciones normativas que no existen, solo porque no nos gustan.
C. Conclusiones
Las condenas en los casos Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez marcan un antes y un después en la vida constitucional mexicana. Sin duda, son sentencias que nos obligan a mirar toda la CPEUM –y no solo al artículo 19– con ojo crítico; pero, al hacer esa crítica, no debe hacernos olvidar que es una constitución lo que estamos mirando.
Esto no significa que exista un deber moral de obediencia y de temor reverencial a las constituciones por ser el repositorio de la virtud y la justicia en nuestro país. Nada más lejos de la realidad. Más bien se trata de resaltar que las constituciones no son normas flexibles, que puedan cambiar al son que toque la jurisprudencia aplicable al caso concreto.
Olvidar que las constituciones son normas rígidas, que solo cambian mediante un procedimiento agravado de reforma y no como consecuencia de un mandato judicial o de la interpretación de los tribunales, tiene al menos cuatro consecuencias.
- Que la validez del derecho se determine en vía interpretativa, y sólo por razones de fondo;
- Que la jurisprudencia sustituya a la constitución como fuente última de derecho;
- Que los tribunales determinen las condiciones de aplicabilidad, vía jurisprudencia, de las disposiciones constitucionales en nombre de un valor superior al de la certeza jurídica;
- Que, como los tribunales no se ponen de acuerdo en cuál es el valor superior, emitan resoluciones contradictorias.
El resultado de tomarse la jurisprudencia en serio, pero la constitución en broma, es una tormenta perfecta de incertidumbre jurídica.
[1] Corte IDH. Caso García Rodríguez y otro Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de enero de 2023. Serie C No. 482, párrs. 154-170.
[2] Aguiló Regla, Josep y Vigo, Rodolfo. Fuentes del derecho. Dos visiones, Buenos Aires, Astrea, 2018.
[3] Cianciardo, Juan. La cultura de los derechos humanos. Razón, voluntad, diálogo, México, UNAM-IIJ, 2020, p. 87.
[4] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
[5] Probablemente, porque la SCJN es más papista que el Papa y sostuvo en una tesis de jurisprudencia obligatoria (en términos del artículo 217 de la Ley de Amparo) que los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio, son vinculantes para los jueces nacionales por ser una extensión de la CADH. En este criterio hay una confusión de fondo entre el objeto interpretado (la CADH) y el resultado de la interpretación (la jurisprudencia interamericana). Pero esa ya es otra discusión. V. JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.
[6] Montiel Mogollón, Moisés A., “El multiverso de la convencionalidad: Reflexiones sobre el proyecto de resolución del AR 96/2022 a la luz del derecho interamericano de los derechos humanos”, https://parentesislegal.com/el-multiverso-de-la-convencionalidad/; Ramos Limón, René Cosme, “Control de (in)conveniencia”, https://parentesislegal.com/control-de-in-conveniencia/.
[7] Tribunal Colegiado en Materia Penal del Noveno Circuito, Amparo en revisión 125/2023, sentencia del 6 de octubre de 2023, Ponente: Magistrado Mauricio Barajas Villa.
[8] Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Civil del Vigésimo Circuito, Recurso de queja 319/2023, sentencia del 22 de septiembre de 2023, Ponente: Secretaria de tribunal en funciones de magistrada Velia Del Carmen López Rivera, p. 52.
[9] Tushnet, Mark, Taking the Constitution Away from the Courts, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1999, p. 6.
[10] Rosler, Andrés. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 174 y ss; García Figueroa, Alfonso. “Feminismo de Estado: fundamentalmente religioso y religiosamente fundamentalista”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 17, 2019, pp. 358-376.
[11] SCJN, Contradicción de tesis 299/2013, sentencia del 14 de octubre de 2014, Ponente: Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.
[12] Kelsen, Hans. Teoría general de las normas, trad. de Miguel Ángel Rodilla, Madrid, Marcial Pons, 2018, p. 274.
[13] Scalia, Antonin. A matter of interpretation, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1997, p. 25; Atria, Fernando. La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 67 y ss.
De hecho, una concepción justiciera de la autoridad y de la validez del derecho –como la que sostiene Ronald Dworkin– es bastante cercana a la teoría jurídica del nacionalsocialismo. V. Rüthers, Bernd. Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich, trad. de Juan Antonio García Amado, Madrid, Marcial Pons, 2016; Rosler, Andrés. “Las raíces nacionalsocialistas del neoconstitucionalismo”, disponible en https://endisidencia.com/2023/08/las-raices-nacionalsocialistas-del-neoconstitucionalismo/.
[14] Atria, Fernando. La forma del derecho…, p. 70.
[15] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 174 y ss.
[16] Cossío Díaz, José Ramón y Lara Chagoyán, Roberto. ¿Derechos humanos o jurisprudencia infalible?, Cuestiones Constitucionales, núm. 32, enero-junio, 2015, pp. 81-109.
[17] Bobbio, Norberto. Iusnaturalismo y positivismo jurídico, trad. de Elías Díaz y otros, Madrid, Trotta, 2015, p. 108.
[18] Sagüés, Néstor, Pedro. La constitución bajo tensión, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2016, p. 398.
[19] Rosler, Andrés. La ley es la ley…, p. 174 y ss.
[20] Sunstein, Cass. R. How to interpret the constitucion, Nueva Jersey, Princeton University Press.
[21] Rüthers, Bernd. La revolución secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 85 y ss.
[22] Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil, 10ª ed., trad. de Marina Gascón Abellán, Madrid, Trotta, 2011.
[23] Moreira, Alberto Da Silva. Deferencia al legislador: la vinculación del juez a la ley y en el Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019.
[24] Si bien la jurisprudencia de los plenos regionales es vinculante para los tribunales de su región (Tercer párrafo del artículo 217 de la Ley de Amparo), el Vigésimo Circuito no está sujeto al criterio del Pleno de la Región Centro-Norte sino al de la Región Centro Sur (Artículo 8 del Acuerdo General 67/2022, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que reglamenta la competencia, integración, organización y funcionamiento de los Plenos Regionales). Por eso el sentido de las decisiones son excluyentes entre sí.
[25] Pleno Regional en Materia Penal de la Región Centro-Norte, Contradicción de criterios 40/2023, sentencia del 13 de julio de 2023, M.P. Samuel Meraz Lares, párr. 208 y ss.
[26] Malarino, Ezequiel, “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericano de protección de derechos humanos para los tribunales judiciales nacionales” en Elsner, Gisela et al (coords.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Madrid, Konrad-Adenauer Stiftung, 2010, Vol. 2.
[27] Córdova Álvarez, Miguel Ángel. “Tan cerca de la doctrina y tan lejos de la Constitución: el desarrollo teórico-jurisprudencial del principio de interpretación más favorable en México”, en Díaz Revorio, Javier et al, Interpretación y aplicación comparada de los derechos fundamentales por la justicia constitucional e internacional, México, Universidad de Castilla La Mancha e Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2022, p. 109 y ss.
[28] Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Civil del Vigésimo Circuito, Recurso de queja 319/2023, sentencia del 22 de septiembre de 2023, M.P. Velia Del Carmen López Rivera (Secretaria de tribunal en funciones de magistrada), p. 52
[29] Tribe, Laurence H. y Dorf, Michael C. Interpretando la Constitución, trad. de Jimena Aliaga Gamarra, Lima, Palestra Editores, 2017, p. 56 y ss.