La legalidad de aquí y la justicia de allá. | Parentessis legal

La legalidad de aquí y la justicia de allá. Apuntes para analizar la convencionalidad de la prisión preventiva oficiosa, a propósito del proyecto del Amparo en Revisión 96/2022

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

El 25 de mayo de 2022, la Primera Sala de la SCJN desechó el proyecto del ministro Pardo Rebolledo sobre la inconvencionalidad de la prisión preventiva oficiosa (PPO). El proyecto proponía negar el amparo[1] con estos argumentos:

  • La CPEUM puede restringir derechos humanos, y la PPO es una restricción constitucional;
  • Los derechos de fuente internacional y constitucional no se relacionan en términos jerárquicos, pero ceden frente a restricciones constitucionales;
  • La SCJN no puede ponderar, ni armonizar, las restricciones constitucionales a los derechos humanos;
  • Por lo tanto, no es posible amparar a una persona contra la PPO.

Al margen del proyecto que presente el ministro o ministra a quien se turne el asunto –Piña Hernández, Gutiérrez Ortiz Mena, o González Alcántara Carrancá– hay que considerar tres puntos en el debate que la eventual resolución va a generar. Estos son:

  • El concepto y la legitimidad de las restricciones constitucionales a los derechos humanos de fuente internacional;
  • La relación de las restricciones constitucionales con la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos; y
  • Las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos.

A.      Concepto y legitimidad de las restricciones constitucionales a los derechos humanos

A.1 ¿Qué son las restricciones constitucionales a los derechos humanos?

Las restricciones constitucionales son relevantes cuando existen derechos humanos de fuente constitucional e internacional. Sin derechos de fuente internacional no tiene sentido hablar de restricciones constitucionales, porque la constitución sería la medida de los derechos.[2]

Así, las restricciones constitucionales son excepciones locales a los derechos de fuente internacional. Si éstos protegen A, B, C y D, pero la constitución dice que D no tiene protección, entonces lo que está protegido por el parámetro de control de regularidad constitucional sólo es A, B y C.

 

A.2 Para que una restricción sea legítima, debe existir una reserva

Los tratados internacionales no están de adorno. Y no tiene sentido incorporar normas internacionales de derechos humanos para después restringirlas al gusto.

Para reducir tensión entre la restricción y el derecho de fuente internacional, el Estado debe formular una reserva al derecho en cuestión. Ésta es una declaración del Estado para excluir o modificar las disposiciones de un tratado internacional.[3]

Una restricción constitucional es formalmente válida si es creada mediante el procedimiento del artículo 135 de la CPEUM. Y como no existen límites materiales para reformar la constitución, cualquier reforma es materialmente válida. Sin embargo, validez y legitimidad no son sinónimos; y una restricción constitucional a los derechos humanos de fuente internacional no es legítima si no existe la reserva correspondiente.

En sede constitucional, la ilegitimidad de la restricción no se traduce en una facultad para no aplicarla porque sigue siendo una norma válida en este sistema jurídico. Pero sí abre la puerta a que la Corte IDH se pronuncie sobre su validez. Sobre esto volveré más adelante.

B.      La PPO como restricción constitucional frente a la jurisprudencia y el derecho internacional de los derechos humanos

B.1 La Primera Sala debe seguir el criterio del Pleno sobre las restricciones constitucionales

En la CT 293/2011, el Pleno de la SCJN sostuvo que “las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.”

Los criterios del Pleno, vinculan a las Salas. Por eso, la Primera Sala debe seguir el criterio del Pleno, aunque –en lo personal– los ministros que la integran piensen que sea erróneo.

Este es un rasgo del carácter autoritativo del precedente judicial,[4] y tiene fundamento en el segundo párrafo del artículo 217 de la Ley de Amparo. Éste dispone que “La jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación será obligatoria para sus Salas, pero no lo será la de ellas para el Pleno.” Por tanto, ignorar la CT 293/2011 equivaldría a prevaricar.

B.2 La jurisprudencia interamericana y los estándares internacionales de derechos humanos no inciden en la aplicabilidad de las restricciones constitucionales

El proyecto no considera la jurisprudencia interamericana “vinculante”, ni los estándares internacionales de derechos humanos. A la luz de éstos, probablemente el proyecto sería distinto. Pero antes de avanzar este argumento, hay que ver qué tan vinculantes son la jurisprudencia interamericana y los estándares internacionales.

Néstor Pedro Sagüés[5] y Ferrer Mac-Gregor[6] clasifican la jurisprudencia interamericana en res iudicata –cuando el Estado debe cumplir la sentencia por ser parte en el litigio–, y res interpretata –cuando la jurisprudencia interamericana funciona como criterio orientador.

Ya existe suficiente jurisprudencia interamericana como para evaluar la convencionalidad de la PPO. Pero ésta no se ha generado en casos donde México haya sido parte.

El artículo 68.1 de la CADH sólo obliga a cumplir las sentencias en las que el Estado haya sido parte; en ese sentido –conforme a Sagüés y Ferrer Mac-Gregor– la jurisprudencia sobre PPO no sería vinculante para México, sino res interpretata o criterio orientador. Por tanto, México no comete un ilícito internacional si ignora criterios interamericanos orientadores.

Por otro lado, los estándares internacionales de derechos humanos no son lo mismo que las normas internacionales de derechos humanos. Los estándares son esfuerzos por implementar las normas de derechos humanos; éstos incluyen resoluciones, declaraciones, decisiones e interpretaciones no autoritativas. Por eso son soft law.[7]

Y el soft law no obliga a nadie. Sería bueno que los Estados lo siguieran y lo aplicaran, pero no están obligados a hacerlo. Por tanto, tampoco se le puede reprochar al proyecto –ni a la SCJN– que no incorpore los estándares internacionales sobre PPO.

Puede que estos sean argumentos formalistas sobre las relaciones entre derecho doméstico y derecho internacional. Pero si cualquier criterio es obligatorio –con independencia de su validez formal– da igual ser parte de un tratado o no. Y menospreciar las formas del derecho distorsiona el derecho internacional de los derechos humanos.[8]

C. ¿Por qué el derecho internacional de los derechos humanos no puede prevalecer sobre la restricción constitucional? La justicia aquí y allá

El párrafo 40 del proyecto sostiene que “al estar en el texto constitucional (la PPO), no hay cabida para un ejercicio de armonización o ponderación entre derechos humanos, pues al ser una restricción constitucional es una condición infranqueable que no pierde su vigencia ni aplicación.”

Esta afirmación tiene tres implicaciones técnico-jurídicas que sostienen el proyecto. Aquí las desarrollaré rápidamente.

C.1 La SCJN debe ser leal a la CPEUM

La SCJN no puede analizar la convencionalidad de una norma constitucional. Y si lo hace, es como parte del parámetro de control de regularidad constitucional; es decir, como parte de la constitución. Y esto significa que cuando la SCJN hace un control de convencionalidad en realidad está haciendo un control de constitucionalidad.

En efecto, la SCJN no puede desvincularse del sistema jurídico al que pertenece y al que le debe su existencia. Esta lealtad a la CPEUM puede entenderse como un formalismo arcaico que estorba a la justicia y que rechaza el constitucionalismo de los derechos;[9] pero el compromiso de la SCJN es con la CPEUM. El compromiso con otra cosa es activismo judicial.[10]

C.2 El principio pro persona no habilita a los jueces para desaplicar las restricciones constitucionales

La SCJN no puede desaplicar una restricción constitucional. Esto choca con la idea de que el principio pro persona sirve para maximizar la protección de los derechos humanos y minimizar sus restricciones.[11]

Bajo está lógica, los jueces estarían facultados para elegir la norma más favorable y desaplicar las desfavorables.[12] Esto suena muy bien porque rechaza el formalismo asociado a sentencias injustas, pero pasa por alto que el segundo párrafo del artículo 1º de la CPEUM sólo ordena favorecer a la persona con la protección más amplia. No establece una atribución para elegir las normas que se van aplicar y las que no, como si las sentencias pudieran ser al gusto de los tribunales.

Esto significa que el principio pro persona –en términos de la CPEUM– exige un resultado interpretativo, no un juicio de aplicabilidad de normas.[13] Por eso se equivocan quienes, a partir del principio pro persona, pretenden que los tribunales ponderen normas constitucionales y dejen de aplicarlas si –en su opinión– son menos favorables que las normas de fuente internacional.[14]

Si las restricciones constitucionales limitan derechos de fuente internacional, los tribunales no tienen atribuciones para dejar de aplicarlas y usar –en su lugar–normas internacionales.

C.3 La SCJN no puede analizar la convencionalidad de la PPO, pero la Corte IDH sí

La SCJN no puede analizar la convencionalidad de una restricción constitucional, pero la Corte IDH sí. Y, eventualmente, podría declarar que la PPO es incompatible con la CADH.

En Olmedo Bustos y otros vs. Chile,[15] y en Boyce y otros vs. Barbados,[16] la Corte IDH declaró la inconvencionalidad de normas constitucionales por ser incompatibles con la CADH. En estos casos practicó un control de convencionalidad represivo, al invalidar normas constitucionales incompatibles con la CADH.[17]

En Radilla Pacheco vs. México[18] no invalidó normas constitucionales, pero sí hizo interpretación conforme de la CPEUM a la luz de la CADH. Esto calificaría como mutación constitucional,[19] o control de convencionalidad constructivo.[20]

Esto no quiere decir que la Corte IDH sí tenga voluntad para hacer justicia y la SCJN no. Simplemente significa que el marco jurídico de la SCJN no le permite hacer lo que nosotros consideramos justo –declarar inconvencional la PPO–, pero el de la Corte IDH sí.

Y el día que la Corte IDH declare inconvencional alguna restricción contenida en la CPEUM, y a la CT 293/2011, probablemente diremos que hizo justicia. Pero, en realidad, no habrá hecho otra cosa que ejercer sus atribuciones conforme al marco jurídico que rige su actuación.

D. Conclusiones

            La propuesta que hizo el ministro Pardo Rebolledo es jurídicamente correcta. Y aunque haya sido desechada, y el asunto pase a otra ponencia, la Primera Sala no tiene otra opción que aplicar la constitución y seguir el criterio del Pleno. Una propuesta distinta implicaría prevaricar.

            Pero que sea jurídicamente correcta no quiere decir que sea justa. Por eso no debe perderse de vista que la SCJN es un tribunal constitucional, y que –como tal– le corresponde hacer guardar la CPEUM en sus términos. Para componer la inconvencionalidad de sus disposiciones está la reforma constitucional, no el amparo.

            Esto significa que la CPEUM no es la justicia. La constitución puede ser modificada y modulada para hacerla –más o menos– justa. Pero eso le corresponde a la sociedad civil y a los políticos, no a la SCJN. Un tribunal que diseña y corrige normas se engancha en un activismo judicial que deslegitima su función jurisdiccional.

                El año pasado fue sometido a la Corte IDH un asunto sobre restricciones constitucionales.[21] Esto augura que corregirán la plana al Estado mexicano, y tenga que cambiar el criterio de la CT 293/2011 –y hasta la CPEUM– en materia de restricciones constitucionales. De ser el caso, México deberá cumplir con esa sentencia en virtud del artículo 68.1 de la CADH.

                Pero esto ya no sería activismo judicial. Sería la decisión de un tribunal que resuelve conforme a derecho. Por estas –sutiles– diferencias, no debemos medir a la SCJN y a la Corte IDH con la misma vara.

[1] Proyecto de resolución del Amparo en Revisión 96/2022. El proyecto puede consultarse en esta dirección electrónica https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2022-05/AR-96-2022-17052022.pdf

[2] Bonilla López, Miguel. Constitución y Judicatura. Los límites del arraigo penal, Ciudad de México, Tirant Lo Blanch, 2017, p. 104.

[3] De Schutter, Olivier. International Human Rights Law, 2ª ed., Nueva York, Cambridge University Press, 2014, pp. 120 y ss.

[4] Schauer, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 61 y ss; Garner, Bryan et al. The Law of Judicial Precedent, St. Paul, Thomson-Reuters, 2016, p. 27 y ss.

[5] Sagüés, Néstor Pedro. La Constitución bajo tensión, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Querétaro, 2016, p. 385.

[6] V. “Voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot” en Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. upervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, párrs. 26 y ss.

[7] Cfr. De Casas, C. Ignacio. “¿Qué son los estándares de derechos humanos?”, Revista Internacional de Derechos Humanos, Vol. 9, No.2, 2019.

[8] Cfr. Neuman, Gerald L. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, European Journal of International Law, Volume 19, Issue 1, February 2008.

[9] V. Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador: La vinculación del juez a la ley en el Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019; Atria, Fernando. La Forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016.

[10] Bonilla López, Miguel. Constitución y Judicatura…, Op. Cit., p. 113; Atienza, Manuel. Podemos hacer más. Otra forma de pensar el derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2021, p. 45.

[11] Cfr. Pedro Sagüés, Néstor. La interpretación judicial de la Constitución, 2ª ed., Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2016, p. 316 y ss.

[12] V. Castilla, Karlos. “El principio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones Constitucionales, Número 20, Enero-Junio 2009; Silva García, Fernando y Gómez Sámano, José Sebastián. “Principio pro homine vs. restricciones constitucionales ¿Es posible constitucionalizar el autoritarismo?” en Carbonell, Miguel et al (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria, Tomo IV, Volumen 2, México, UNAM, 2015; Rodiles, Alejandro. “The Law and Politics of the Pro Persona Principle”, en Aust, Helmut Philipp y Nolte, Georg (eds.), The Interpretation of International Law by Domestic Courts, Nueva York, Oxford University Press, 2016.

[13] García Amado, Juan Antonio. Razonamiento Jurídico y Argumentación: Nociones Introductorias, Perú, Zela Grupo Editorial, 2017, p. 155.

[14] Bonilla López, Miguel. Constitución y Judicatura…, Op. Cit., p. 110 y ss.

[15] Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.

[16] Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.

[17] Sagüés, Néstor Pedro. La Constitución bajo tensión, Op. Cit., p. 392.

[18] Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.

[19] Pedro Sagüés, Néstor. La interpretación judicial de la Constitución, Op. Cit., p. 49 y ss.

[20] Sagüés, Néstor Pedro. La Constitución bajo tensión, Op. Cit., p. 392.

[21] https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/141.asp