La necesaria proporcionalidad en materia de extranjería
Acayro Sánchez Lázaro
En la anterior entrada ya indiqué la relevancia que estaba teniendo la nueva regulación del recurso de casación contencioso administrativo en España y que fue introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. El motivo es que casi cualquier asunto podría acabar siendo revisado por el Tribunal Supremo siempre y cuando éste apreciase que concurre un “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia” con la extraordinaria aportación de seguridad jurídica que ello supone.
En ese contexto, y debido a la disparidad de criterios adoptados por distintos Tribunales, nuestro Tribunal Supremo ha decidido unificar doctrina en una materia tan sensible como es extranjería y delimitar qué consecuencias jurídicas puede tener para aquéllos que se encuentren en situación de estancia administrativa irregular en España.
En concreto, en la sentencia nº 366/2021 de 17 de marzo.
Hasta ese momento, la doctrina que se aplicaba por la práctica totalidad de los Tribunales derivada de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que podría resumirse en su considerando 32 cuando recoge que, “una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno” (expulsión).
Es decir, los extranjeros que estuviesen en España en situación de estancia administrativa irregular debían ser sancionados con la expulsión salvo que se acreditara la concurrencia de alguna de las excepciones las cuales se refieren a motivos humanitarios acreditados.
El origen de los pronunciamientos contradictorios de los Tribunales nacionales fue la posterior sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 la cual matizó que la “Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes”.
Esta sentencia consagró la posibilidad de realizar una interpretación más flexible y que ahora acaba de consolidar nuestro Tribunal Supremo estableciendo las circunstancias de la estancia que, conforme a un juicio de proporcionalidad, legitimaría una sanción de expulsión de un extranjero en situación irregular en lugar de una multa.
En concreto, serían las siguientes:
1.- Carecer de domicilio y/o documentación alguna que permita su identificación.
2.- Que no acredite la forma de entrada en territorio nacional.
3.- Que no haya cumplido voluntariamente una orden previa de salida obligatoria.
4.- Que tenga en vigor una prohibición de entrada.
5.- Que haya obtenido la residencia de forma fraudulenta.
6.- Que suponga un riesgo para el orden o seguridad pública o nacional.
7.- Tener antecedentes penales.
En otras palabras, ahora, salvo concurrencia de las mismas, la mera estancia irregular administrativa de un extranjero en España sólo podría ser sancionada con una multa.
Es posible que la consagración expresa del criterio de proporcionalidad acompañado de circunstancias orientativas que permitan apreciar su concurrencia llegue algo tarde pero también lo hace en un momento necesario.
En Cantabria ya ha sido acogido por su Tribunal Superior de Justicia en sentencia 88/2021 de 25 de marzo y ha marcado un antes y un después del que se están empezando a beneficiar muchísimas personas.
Permitirme terminar con el poema “El extranjero” de José Ángel Buesa:
«Mirad: Un extranjero…» Yo los reconocía,
siendo niño, en las calles por su no sé qué ausente.
Y era una extraña mezcla de susto y de alegría
pensar que eran distintos al resto de la gente.
Después crecí, soñando, sobre los libros viejos;
corrí, de mapa en mapa, frenéticos azares,
y al despertar, a veces, para viajar más lejos,
inventaba a mi antojo más tierras y más mares.
Entonces yo envidiaba, melancólicamente,
a aquéllos que se iban de verdad, en navíos
de gordas chimeneas y casco reluciente,
no en viajes ilusorios como los viajes míos.
Y hoy, que quizás es tarde, con los cabellos grises,
emprendo, como tantos, el viaje verdadero;
y escucho que los niños de remotos países
murmuran al mirarme: «Mirad: Un extranjero…»