La nota al pie de página en la argumentación jurídica | Paréntesis Legal

La nota al pie de página en la argumentación jurídica

 

Óscar Leonardo Ríos García.[1]

Aunque parezca un tema banal, el uso de las notas al pie de página en escritos jurídicos ha creado polémica tanto en órganos jurisdiccionales como en la academia. El difunto justice de la Corte Suprema de Estados Unidos Antonin Scalia y el académico Bryan A. Garner debatieron al respecto.

La postura de Garner es sencilla: recomienda hacer uso mínimo de las notas al pie o, preferiblemente, mejor no usarlas. Su posición se sustenta en que diversos juzgadores han anunciado que no toman en consideración argumentos basados exclusivamente en notas al pie de página, y así lo han manifestado en algunos casos.[2] Continúa Garner argumentando que las notas al pie de página tienen un mejor sustento en artículos académicos y en las sentencias, pero no en demandas, contestaciones de demandas o recursos que escriben los abogados postulantes.[3] Para los artículos académicos, Garner menciona que las notas al pie de página sirven para citar la bibliografía o cualquier otra fuente de información que sustente lo que el investigador está plasmando en su trabajo; y para las sentencias, los jueces no pierden o ganan al mantener la atención de la audiencia;[4] cuestión que no comparto del todo pues, evidentemente, las decisiones judiciales también son sometidas a escrutinio y revisión por parte de los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía, y por lo tanto, pueden ser revocadas o modificadas.

El difunto justice Scalia tampoco está de acuerdo con su coautor. Sostiene que las notas al pie de página son de gran ayuda. Scalia claramente indica que el punto es que se utilicen correctamente y, para tal fin, las premisas más importantes y fuertes no deben mandarse a nota al pie, deben ir en el cuerpo del texto. Además, Scalia narra cómo las notas al pie de página fueron de gran ayuda para el exprocurador (Solicitor General) Frank Easterbrook, actual juez del Séptimo Circuito en Estados Unidos.

El exprocurador Easterbrook mencionaba que cuando fungió como titular de dicha institución, solían redactar dos escritos: uno para el ministro ponente y otro para los demás ministros, y señaló que el uso de notas al pie era una regla básica de estrategia de litigio en la procuraduría. En las notas al pie redactaban dos tipos de información: i) los argumentos débiles de la defensa; y ii) los argumentos que la contraparte jamás esgrimió y que, de haberlo hecho, le hubiera ayudado en juicio. Sin embargo, Easterbrook comparte un punto similar con Garner y Scalia: que los argumentos más fuertes y robustos deben ir en el texto, y los detalles extras, en nota al pie.[5] Y no es menor la técnica compartida por el justice Easterbrook, pues, de hecho, la justice Ruth Bader Ginsburg, en una entrevista realizada por Garner,[6] mencionó que ella realizaba lo mismo en sus épocas de litigante. Bader Ginsburg recomendaba – independientemente de la parte en controversia que representemos – escribir el borrador de la demanda o la contestación de demanda, y redactar en nota al pie de página los argumentos con los que refutaremos las ideas centrales de la parte contraria, los cuales, no se encuentran en el cuerpo del escrito.[7]

Regresando con el debate entre Garner y Scalia, a pesar de la perspectiva escéptica o negativa del primero respecto de las notas al pie de página en escritos jurídicos, el académico ofrece un aspecto de redacción que en lo personal sí comparto, el cual consiste en que la redacción de escritos jurídicos debe ser fluida en la medida en que el lector no pierda de vista el renglón que se encuentra leyendo ante la necesidad de voltear los ojos a una nota al pie, lo que llevaría a distraerlo de la línea secuencial y argumentativa.[8]

Desde luego que aquí Garner tiene un punto a favor, y es que, en efecto, como he estado sosteniendo, la redacción debe ser lo más clara y sencilla posible, plasmada sin distracciones y, para ello, las notas al pie de página deben usarse adecuadamente. Cada abogado es libre de utilizarlas como más crea conveniente, pero la idea principal es tratar de fomentar en el país una cultura jurídica en la que el gremio de abogados coadyuve a la impartición de justicia con escritos sencillos. La clave, como dice Scalia, es evitar inflar el cuerpo del escrito con información innecesaria,[9] pasando la información de segundo plano a la respectiva nota al pie.

En el contexto mexicano, el Poder Judicial de la Federación se ha pronunciado respecto de las notas al pie de página. El Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito emitió un criterio que no comparto del todo. Se trata de la tesis XXVII.3º.53 K (10ª.)[10] que proviene del amparo directo laboral 133/2014.[11] Dicho tribunal sostuvo una idea muy similar a la de Bryan A. Garner en el sentido de que las notas al pie de página fueron creadas para cuestiones académicas, y no para decisiones judiciales. Transcribo el rubro y texto para su análisis:

NOTAS DE REFERENCIA. SU JUSTIFICACIÓN Y FUNCIÓN EN LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES. En la actualidad, la mayoría de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación -e incluso algunos otros del orden común- utilizan notas de referencia al emitir sus resoluciones. No obstante, hasta hace algunos años, su uso no era común en la redacción de los textos jurisdiccionales. Aun cuando la legislación no prohíbe su utilización y tampoco señala reglas expresas sobre ellas para los actos jurisdiccionales escritos, ello se debió a los lineamientos que durante largo tiempo el uso y la costumbre impusieron a la denominada escritura jurídica forense o redacción judicial. Sin justificación, la idea generalizada fue que las referencias bibliográficas eran para escritos de difusión académica como libros, revistas especializadas e investigaciones con cierto rigor científico, o por lo menos con determinado fundamento bibliográfico; pero no para las sentencias, las demandas y demás escritos del ámbito legal. Sin menoscabo de algunos Tribunales Colegiados de Circuito y Jueces de Distrito, los primeros pasos claramente identificables en el cambio de esos usos y costumbres los dio la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Como instrumentos convencionales de la redacción o escritura jurisdiccional, las notas al pie de página o al final del documento (o del capítulo), son referencias cuyo uso depende de la idea del autor; tienen como propósito apoyar los argumentos que dan forma al pronunciamiento jurisdiccional y pueden ser: a) aclaratorias, cuando los vocablos que se utilizan son extraños o de difícil comprensión para el público al que se dirige el texto, cuando el editor del texto expone una opinión o aclaración, o cuando se hace alguna precisión, corrección o se da información adicional sobre un tema; b) amplificativas, cuando desarrollan una idea que el autor incluye en el texto, pero se abstiene de hacerlo en él para evitar distraer al lector; y, c) de fuentes de información, cuando en ellas se detallan las que se emplearon o consultaron. El contenido de las notas de referencia debe ser seleccionado con detenimiento y adecuadamente, pues si lo que se pretende es el entendimiento correcto de la decisión jurisdiccional, las razones que de manera determinante le dan forma no pueden integrar el apartado de referencias, que en realidad es secundario. Así pues, si las notas de referencia son utilizadas adecuadamente, contribuyen a la expresión completa, precisa y clara de las razones del juzgador, y correlativamente al entendimiento correcto de ellas, lo que en parte incide en el cumplimiento de los principios de certeza jurídica y tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 8, numeral 1, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

(énfasis añadido)

No comparto la parte conducente que enfaticé al subrayar, simplemente porque dicha razón limita la funcionalidad de las notas al pie de página en cuanto a validez argumentativa sólo por el hecho de no encontrarse dentro del cuerpo (texto) de la decisión judicial. Sostiene el Tercer Tribunal Colegiado que las notas son secundarias: “… pues si lo que se pretende es el entendimiento correcto de la decisión jurisdiccional, las razones que de manera determinante le dan forma no pueden integrar el apartado de referencias, que en realidad es secundario”.[12]

Como dato histórico, en el derecho comparado existe un caso de la Corte Suprema de Estados Unidos que iría en contra del anterior razonamiento. El caso es United States v. Carolene Products Co.,[13] mejor conocido como Carolene Products Footnote 4. La Suprema Corte discutía la constitucionalidad de una ley[14] que prohibía y penalizaba el envío o distribución de comercio interestatal en productos de imitación de lácteos (filled milk). Pero la fama e importancia en el derecho constitucional estadounidense de este caso radica en que el razonamiento de fondo más importante, y que marcó la pauta de la decisión, se encuentra en la nota al pie número 4 (de ahí el nombre popular del caso “Footnote 4”) en la que el justice Harlan F. Stone, encargado del engrose (opinion of the Court), estableció en dicha nota al pie un argumento central de la decisión judicial, específicamente señalando cuál es el rol de la judicatura en relación al control constitucional de las leyes emanadas por el Congreso de Estados Unidos. Antes de esta sentencia, el criterio de la Corte era que el Poder Judicial no podía hacer un escrutinio estricto en las leyes de comercio, pero a partir del argumento que está, no en el fondo de la sentencia, sino en la nota al pie 4, el criterio de la Corte cambió por completo en el sentido de que la judicatura sí puede revisar la constitucionalidad de cualquier legislación.

Dicho lo anterior, es evidente que el criterio del Tribunal Colegiado que dictó el amparo directo laboral 133/2014 se inclina más a la posición que sostiene Garner sobre las notas al pie; pero, considerar como secundario cualquier tipo de contenido que se remita y redacte en nota al pie de página es una calificación muy limitada para mí. Como hemos visto, las notas al pie de página tienen varias funcionalidades, aún más para el tema de la Argumentación Jurídica. De hecho, el tribunal citó doctrina[15] para justificar su decisión, estableciendo que existen variantes de las notas al pie de página dependiendo su utilidad. Menciona que pueden ser i) aclaratorias, cuando el expositor las utiliza para exponer una opinión, aclaración, precisar o corregir alguna información; ii) amplificativas, cuando el autor decide desarrollar en la nota al pie una idea adicional en relación con el texto o cuerpo del escrito; y iii) de fuentes de información, las cuales consisten simple y sencillamente para redactar las fuentes consultadas.[16]

Así, creo firmemente que las notas al pie de página constituyen una importante herramienta de escritura que sirve para una argumentación más fluida. Hay que utilizarlas.

  1. Licenciado en Derecho por la Universidad Marista de Mérida. Maestro en Defensa Administrativa y Fiscal por la Universidad Anáhuac-Mayab. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Actualmente labora en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ↑
  2. Algunos casos citados por el propio Garner son Smithkline Beecham Corp. V. Apotex Corp., 439 F.3d 1312, 1320 (Fed. Cir. 2006); Lutwin v. Thompson, 361 F.3d 146, 148 n.1 (2d Cir. 2004); Sledd v. Lindsay, 102 F.3d 282, 288 (7th Cir. 1996); información adquirida de Scalia, Antonin; Garner, Brayan A., “Making your case. The art of persuading judges”, Thomson West, United States of America, 2008. pág. 129. ↑
  3. Ibidem, págs. 129 y 130. ↑
  4. Ídem. ↑
  5. Ibidem, págs. 130 y 131. ↑
  6. LawProse with Bryan A. Garner, “Hon. Ruth Bader Ginsburg, Associate Justice, Part 1, Youtube (25 de diciembre de 2014) https://www.youtube.com/watch?v=paF5BAe3gWw (última visita 10 de octubre de 2020). ↑
  7. Justice Ruth Bader Ginsburg (entrevista), pág. 11. (Última consulta 17/10/2020). ↑
  8. Scalia, Antonin; Garner, Brayan A., “Making your case. The art of…”, op. cit., pág. 132. ↑
  9. Ibidem, págs. 134. ↑
  10. Tesis: XXVII.3º.53 K (10ª.), Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 11, octubre de 2014, Tomo III, pág. 2882, tesis aislada (Común), número de registro: 2007608. ↑
  11. Disponible en: https://bit.ly/2GC0rzH ↑
  12. El énfasis es mío. ↑
  13. United States v. Carolene Products Co. 304 U.S. 144 (1938). Para consulta: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/304/144/ ↑
  14. The Filled Milk Act of Congress of March 4, 1923. ↑
  15. Citó a Hernández Estévez, Sandra Luz y López Durán, Rosalio, “Técnicas de Investigación Jurídica”, Oxford University Press, 2ª. ed., México, 2002. Es importante mencionar que puede invocarse y citarse doctrina para la construcción de argumentos, pues, es una fuente de derecho; sin embargo, debemos tener muy claro que no es vinculante para los juzgadores. La Segunda Sala tiene este interesante criterio: Tesis: 2ª. LXIII/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, Tomo XIII, mayo de 2001, pág. 448, tesis aislada (común, número de registro: 189723. DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS. ↑
  16. Amparo directo laboral 133/2014, pág. 23. ↑