José Pablo Abreu Sacramento**
En muchos casos, como una de las soluciones tradicionales que domina en el derecho de familia mexicano, en aquellos procesos judiciales en los que se define la guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes, las personas juzgadoras establecen un régimen de convivencia con el progenitor no custodio de carácter estático y apegado al calendario anual.
No obstante, en este artículo plantearé que dicha medida no garantiza de manera amplia el interés superior de la niñez y adolescencia, ni observa adecuadamente el entendimiento de la responsabilidad parental, pues deja a un lado la puntual atención de las necesidades e intereses de niñas, niños y adolescentes, de acuerdo con la etapa de la vida en la que se encuentran, a la vez que genera un desequilibrio en las cargas parentales entre los progenitores[1].
La (co)responsabilidad parental
En principio, la pareja comparte de manera equitativa y permanente el cuidado y bienestar de sus hijas y/o hijos, de ahí que se entienda como una corresponsabilidad parental.
No obstante, cuando la pareja se separa, la nueva realidad familiar requiere de una reorganización de las relaciones entre sus integrantes para alinearse a un esquema que permita a ambos progenitores participar de manera activa en la crianza de sus hijos[2] y velar siempre por satisfacer todos los aspectos de sus vidas relativos a su salud mental y física, educación, recreación o cualquier otro que sea en su beneficio y abonen a su desarrollo integral, en tanto adquieren la mayoría de edad.
La responsabilidad parental se debe ejercer sin distinción de sexos y géneros. Por lo que, cuando los progenitores estén separados, se requiere de mayor cuidado en la configuración del nuevo arreglo familiar, para garantizar el reparto equitativo de los derechos y deberes entre los progenitores, tanto en el plano personal como en el patrimonial.[3]
Asimismo, asumido que el matrimonio, concubinato o relación de hecho puede llegar a su fin, la corresponsabilidad parental implica que los progenitores deben estar plenamente conscientes que las diferencias con su expareja no deben interferir en el cuidado y trato hacia sus hijas o hijos menores de edad y deben evitar por completo acciones u omisiones dirigidas a dañar los derechos de su expareja pues de lo contrario, tales conductas pueden repercutir en los intereses y necesidades de sus hijos o hijas.
Retos y oportunidades respecto al régimen de convivencia
Cuando no existe un acuerdo entre progenitores, la intervención judicial debe partir de “un enfoque flexible e incluyente, capaz de ajustarse a las necesidades y proyectos de vida específicos de todos los involucrados, privilegiando sobre todo el interés superior de la niñez”. La perspectiva de infancia obliga a redoblar los esfuerzos para garantizar la participación permanente y de calidad de padres y madres, considerando “las posibilidades, fortalezas y aptitudes específicas de cada uno de los titulares de la responsabilidad”.[4]
En algunos países, la modalidad de custodia compartida ha adquirido protección legal[5] o se ha propuesto como punto de partida de la decisión judicial.[6] No obstante, en México, ni la legislación, ni la práctica judicial se inclinan a ello, por lo que la persona juzgadora debe establecer, como resultado del juicio, un régimen de convivencia para que quien no conserva la custodia se mantenga presente para la niña, niño o adolescente.
Comúnmente, la persona juzgadora fija un régimen convivencia estático, apegado al calendario anual y fechas relevantes: una visita a la semana o pernoctas durante los fines de semana (a veces cada quince días), con el padre o madre que no tiene la guarda y custodia; distribución a la mitad de las vacaciones de invierno y verano; un año la navidad, el otro el año nuevo; el día del padre o la madre (según corresponda); cumpleaños; entre otros.
A mi parecer, el régimen de convivencia “calendario” establece una dinámica mínima, rígida y rutinaria que obvia las dinámicas diversas que surgen en la vida de la niña, niño o adolescente y los cambios que se presentan a partir de las distintas etapas de desarrollo que atraviesa.
Por mencionar un par de cuestiones, respecto a la convivencia sólo durante los fines de semana, esta definición puede generar que el progenitor no custodio tenga espacios de actividades de entretenimiento, no escolarizadas y con mayor margen de relajación. Lo anterior, puede provocar una dinámica “desequilibrada” con quien se ocupa de la custodia cotidiana y conlleva responsabilidades de disciplina y estudio.
Asimismo, la asignación del Día de la Madre o el del Padre a sus respectivos progenitores puede tener cierta lógica y practicidad, pero ¿qué ocurre cuando la persona menor de edad desarrolla lazos afectivos más estrechos con la nueva pareja de su padre o madre? O, en caso de familias homoparentales que se han separado ¿qué otras consideraciones deberían tenerse para la distribución de esas fechas (más allá de la alternancia anual)?
Además, ¿son estas las únicas fechas y personas relevantes que deben considerarse? ¿Qué ocurre con festivales culturales o eventos deportivos de la niña, niño o adolescente? ¿Qué ocurre con el cumpleaños de una prima o abuelo muy cercano a la persona menor de edad cuando este familiar no está vinculado con la persona adulta a la que ese día le corresponde cuidar de la niña o niño?
Si bien el régimen de convivencia “calendario” puede resultar en cierto sentido práctico, la rigidez del esquema puede tener afectaciones emocionales en la niña, niño o adolescente que debieran tener una mayor consideración tanto de sus progenitores, como de las personas juzgadoras.
El principio del interés superior de la niñez obliga a tomar decisiones que velen por la mejor protección del desarrollo integral de la persona menor de edad, entre ellas, el del esquema que cubra mejor sus necesidades e intereses. A mi parecer, el uso de una regla general de la naturaleza del régimen de convivencia “calendario” no resulta adecuado para ello.
Además, la niña, niño o adolescente tiene derecho a disfrutar de una convivencia sana y equitativa con ambos progenitores, de lo que se desprende un derecho de comunicación con quien no ejerce la custodia, mismo derecho que posee esta última persona.
Este derecho de comunicación, además, está íntimamente ligado al derecho a la identidad de la persona menor de edad, por las implicaciones socioafectivas que arrastra.
El régimen “calendario” antes descrito reduce la convivencia directa a dos días (cuando es quincenal) o a cuatro días al mes (cuando la interacción es semanal), de ahí que lo considere un régimen “mínimo”, contrario a la convivencia regular y permanente que debe promoverse y a la distribución equilibrada y activa de las cargas parentales que mandatan los estándares nacionales e internacionales descritos.
En otros países, la legislación exige que el régimen que se establezca en sede judicial garantice una convivencia significativa y considerable, cuando no es viable una custodia compartida que incluya, por ejemplo, días del fin de semana y festivos, días entre semana, posibilidad de envolverse en la rutina diaria de la niña, niño o adolescente, espacios o eventos de especial relevancia para la persona menor de edad, así como aquellos que tienen un significado similar para el progenitor no custodio.
Toda vez que la separación familiar tiene fuertes implicaciones en la dinámica de la niña, niño y adolescente y su desarrollo, el régimen de convivencia aquí propuesto se dirige a procurar relaciones más naturales, formadoras, sanas y afectivas; a acercar dicho régimen al estado óptimo y subrayar la necesidad de que los progenitores cooperen y relajen sus propios intereses, para garantizar el desarrollo integral de su hija o hijo.
En adición, un régimen de convivencia más amplio y flexible resulta también más equitativo en la distribución de cargas parentales y permite a ambos progenitores continuar su desarrollo profesional y planes de vida, cuestiones que también deben de ser cuidadas por las personas juzgadoras bajo su obligación de resolver con perspectiva de género y enfoque de interseccionalidad.
Finalmente, debo aclarar que esta modalidad más amplia y flexible encuentra su limitación en el propio interés de la niña, niño o adolescente de que se trate, no implica una distribución automática de tiempo igual o similar entre progenitores, sino que depende de la idoneidad del mismo para cubrir las necesidades e intereses de la persona menor de edad, de su viabilidad práctica, de una buena disposición de los progenitores para hacer efectivo un acuerdo así, entre otros aspectos que deberá valorar la autoridad judicial.
** Doctor en Derecho, maestro en Filosofía y Políticas Públicas, y licenciado en Derecho. Profesor investigador. Fue magistrado de la Sala Civil y Familiar en el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán de 2023 a 2025.
[1] Este texto adelante algunas de las reflexiones que planteo en “Corresponsabilidad parental: hacia un régimen de convivencia más flexible”, trabajo próximo a publicarse en una obra colectiva de la Universidad Autónoma de Yucatán.
[2] Primera Sala, amparo directo en revisión 392/2018, sentencia de 19 de febrero de 2020, párr. 94.
[3] Primera Sala, amparo directo en revisión 392/2018, sentencia de 19 de febrero de 2020, nota 2, con. VIII, pp. 65 y 66. En razón de esto, la propia Suprema Corte se ha separado de precedentes en los que sostenía que existía una presunción de que la mujer-madre es la persona más apta y capacitada para el otorgamiento de la guarda y custodia.
[4] Primera Sala, amparo directo en revisión 3113/2022, sentencia de 9 de agosto de 2023, nota ¡Error! Marcador no definido., párr. 124.
[5] Es el caso de Argentina, artículo 650 del Código Civil y Comercial; Australia, artículo 61 DA de la Ley de Familia, y Chile, artículo 225 del Código Civil.
[6] En algunos países como Italia se incluye una “valoración judicial prioritaria” de este régimen; en otros, como Francia, es la primera opción; o bien, como en la mayor parte de Estados Unidos, se considera un modelo supletorio.