Mtro. Gibrán Miguel Castañeda de la Cruz.
«Parece que la prohibición de la publicidad se originó como una regla de etiqueta y no de ética. Los primeros abogados de Gran Bretaña vieron al Derecho como una forma de servicio público en lugar de un medio para ganarse la vida y tacharon su “comercio” como indecoroso».
Suprema Corte de los Estados Unidos.
Caso Bates and O’Steen v. State Bar of Arizona
27 de junio de 1977
No lo digo yo, lo dijo la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: la prohibición de que los abogados se hagan publicidad es una simple reminiscencia histórica y no una verdadera regla de ética profesional.
Esta afirmación proviene de la sentencia que el máximo tribunal de los Estados Unidos dictó el 27 de junio de 1977, en el caso Bates and O’Steen contra el Colegio de Abogados del Estado de Arizona.
Veamos los pormenores de este caso que sentó un precedente importantísimo para el ejercicio de la abogacía, especialmente en un momento de nuestra profesión en que la competencia es cada vez más dura y la monetización del conocimiento jurídico se torna más difícil.
Bates & O’Steen, clínica legal
John Bates y Van O’Steen eran dos brillantes abogados que en 1972 acababan de egresar de la Facultad de Derecho de la Universidad Estatal de Arizona.
Tan pronto como aprobaron su examen de ingreso a la Barra de Abogados de Arizona (requisito indispensable para ejercer la profesión en aquél y en todos los estados de la Unión Americana), iniciaron sus prácticas en la Sociedad de Ayuda Legal del Condado de Maricopa.
Pero pronto comprendieron una realidad no del todo visibilizada por sus colegas: había un alto número de personas a quienes les resultaba imposible costear los honorarios de un abogado y, por tanto, les resultaba imposible acceder a los servicios legales.
Con esta visión, en marzo de 1974, Bates y O’Steen se asociaron y fundaron lo que ellos mismos llamaron una Clínica Legal: un despacho de abogados optimizado para prestar de manera repetitiva servicios jurídicos a precios económicos y estandarizados.
Su mercado meta era un sector de la población que en ese entonces —y, me atrevo a decir, aún en nuestros días medio siglo después— se encontraba totalmente desatendido por la abogacía: todas aquellas personas que tuvieran ingresos lo suficientemente modestos como para no poder pagar un abogado, pero lo suficientemente altos como para no calificar en los programas de asistencia legal gratuita proveída por el Estado.
Pero, para que un despacho de abogados con ese modelo de negocio sea viable, requiere un alto y constante flujo de clientes: las tarifas bajas exigen una muy alta iteración en la prestación de servicios.
La única manera que tenía la Clínica Legal de conseguir ese alto flujo de clientes que necesitaba era la publicidad.
The Arizona Republic
El 22 de febrero de 1976, la Clínica Legal publicó un anuncio en The Arizona Republic, el diario local de mayor circulación en el Estado.
El anuncio era sencillo y contundente. En una traducción libre y propia, decía más o menos:
¿Necesita un abogado?
Servicios legales a precios muy razonables.
- Divorcio por mutuo consentimiento (ambos cónyuges firman los documentos): 175 dólares más 20 dólares de gastos judiciales.
- Preparación de todos los documentos judiciales e indicaciones sobre cómo llevar a cabo su propio divorcio por mutuo consentimiento: 100 dólares.
- Adopción – Procedimiento indemnizatorio sin oposición: 225 dólares más aproximadamente 20 dólares por costos de publicación.
- Quiebra civil sin oposición:
- Individual: 250 dólares más 55 dólares de gastos judiciales.
- Ambos cónyuges: 300 dólares más 110 dólares de gastos judiciales.
- Cambio de nombre: 95 dólares más 20 dólares de gastos judiciales.
Información sobre otros tipos de casos a requerimiento.
Clínica Legal de Bates y O’Steen.[1]
Desde el momento en que contrataron el anuncio, Bates y O’Steen sabían que la Barra de Abogados de Arizona no lo tomaría muy bien que digamos. Y tenían razón: su propio colegio de profesionistas inició un procedimiento disciplinario en contra de ellos, con la intención de suspenderlos en el ejercicio de la profesión durante seis meses, que terminó fijándose en una semana de suspensión el 30 de abril de 1976.
La batalla judicial
Con ayuda de William Canby, uno de sus profesores de la universidad, Bates y O’Steen controvirtieron la decisión de su colegio profesional ante la Corte de Arizona, quien falló, el 26 de julio de 1976, en contra de los intereses de estos dos abogados y a favor de la organización profesional.
Bates y O’Steen apelaron ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, quien resolvió que la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América (la referente a las libertades de credo y de expresión) permite que los abogados se hagan publicidad siempre que no sea engañosa para la ciudadanía.
Hagamos un resumen muy breve de los argumentos de cada parte y del veredicto de la Corte Suprema, así como tanto nos gusta a los abogados. Los presentaré en su lenguaje original, al lado de una traducción libre.[2]
Los argumentos de la Barra de Abogados de Arizona
| Efecto adverso en el profesionalismo | The key to professionalism is the sense of pride that involvement in the discipline generates.
Price advertising will bring about commercialization, which will undermine the attorney’s sense of dignity and self-worth. The hustle of the marketplace will adversely affect the profession’s service orientation, and irreparably damage the delicate balance between the lawyer’s need to earn and his obligation selflessly to serve.
Advertising erodes the client’s trust in his attorney: Once the client perceives that the lawyer is motivated by profit, his confidence that the attorney is acting out of a commitment to the client’s welfare is jeopardized.
Advertising tarnishes the dignified public image of the profession. |
La clave del profesionalismo es el sentido de orgullo que genera la disciplina.
La publicidad de precios provocará la comercialización, lo que socavará el sentido de dignidad y autoestima del abogado. Las fuerzas del mercado afectarán negativamente la orientación de servicio de la profesión y dañará irreparablemente el delicado equilibrio entre la necesidad del abogado de ganar y su obligación desinteresada de servir.
La publicidad erosiona la confianza del cliente en su abogado: una vez que el cliente percibe que el abogado está motivado por las ganancias, su confianza en que el abogado actúa por un compromiso con el bienestar del cliente se ve comprometida.
La publicidad empaña la imagen pública digna de la profesión. |
| La naturaleza inherentemente engañosa de la publicidad de abogados | Advertising of legal services inevitably will be misleading because such services are so individualized with regard to content and quality as to prevent informed comparison on the basis of an advertisement, because the consumer of legal services is unable to determine in advance just what services he needs, and because advertising by attorneys will highlight irrelevant factors and fail to show the relevant factor of skill. | La publicidad de servicios legales inevitablemente será engañosa porque tales servicios están tan individualizados en su contenido y calidad, que no puede haber una comparación informada sobre la base de un anuncio, porque el consumidor de servicios legales no puede determinar de antemano qué servicios necesita y porque la publicidad de los abogados destacará factores irrelevantes en lugar de mostrar el factor relevante de las habilidades. |
| Efectos adversos en la administración de justicia | Advertising has the undesirable effect of stirring up litigation. The judicial machinery is designed to serve those who feel sufficiently aggrieved to bring forward their claims. Advertising serves to encourage the assertion of legal rights in the courts, thereby undesirably unsettling societal repose. | La publicidad tiene el efecto indeseable de provocar litigios. La maquinaria judicial está diseñada para servir a aquellos que se sienten suficientemente agraviados para presentar sus demandas. La publicidad sirve para fomentar la defensa de los derechos en los tribunales, perturbando así indeseablemente la paz social. |
| Efectos adversos en la economía | Advertising will increase the overhead costs of the profession, and that these costs then will be passed along to consumers in the form of increased fees. Moreover, the additional cost of practice will create a substantial entry barrier, deterring or preventing young attorneys from penetrating the market and entrenching the position of the bar’s established members. | La publicidad aumentará los costos generales de la profesión, y estos costos luego se trasladarán a los consumidores en forma de tarifas más altas. Además, el costo adicional de la práctica creará una barrera de entrada sustancial, disuadiendo o impidiendo que los abogados jóvenes ingresen al mercado y afianzando la posición de los miembros ya establecidos del Colegio Profesional. |
Los argumentos de la Clínica Legal
| Información de los consumidores | Commercial speech serves to inform the public of the availability, nature, and prices of products and services, and thus performs an indispensable role in the allocation of resources in a free enterprise system. | El discurso comercial sirve para informar al público sobre la disponibilidad, la naturaleza y los precios de los productos y servicios y, por lo tanto, desempeña un papel indispensable en la asignación de recursos en un sistema de libre empresa. |
| Efectos en la administración de justicia | Advertising, the traditional mechanism in a free-market economy for a supplier to inform a potential purchaser of the availability and terms of exchange, may well benefit the administration of justice. | La publicidad, el mecanismo tradicional en una economía de libre mercado para que un proveedor informe a un comprador potencial sobre la disponibilidad y los términos de la operación, bien puede beneficiar a la administración de justicia. |
| Efectos en la competencia y el libre mercado | It is entirely possible that advertising will serve to reduce, not advance, the cost of legal services to the consumer, and may well aid new attorneys in entering the market.
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Es totalmente posible que la publicidad sirva para reducir, no aumentar, el costo de los servicios legales para el consumidor, y puede ayudar a los nuevos abogados a ingresar al mercado. |
| Efectos en la calidad del servicio | An attorney who is inclined to cut quality will do so regardless of the rule on advertising, the restraints on which are an ineffective deterrent to shoddy work | Un abogado que se inclina por reducir la calidad lo hará sin importar la regla sobre publicidad, cuyas restricciones son un disuasivo ineficaz para el trabajo de mala calidad. |
La sentencia de la Corte Suprema
| Fijación de los argumentos | First, we need not address the peculiar problems associated with advertising claims relating to the quality of legal services. Such claims probably are not susceptible of precise measurement or verification and, under some circumstances, might well be deceptive or misleading to the public, or even false. Appellee does not suggest, nor do we perceive, that appellants’ advertisement contained claims, extravagant or otherwise, as to the quality of services.
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En primer lugar, no necesitamos abordar los problemas particulares que las afirmaciones publicitarias sobre la calidad de los servicios legales traen consigo. Es probable que dichas afirmaciones no sean susceptibles de medición o verificación precisas y, en algunas circunstancias, bien podrían ser confusas o engañosas para el público, o incluso falsas. El apelado (La Barra de Abogados) no sugiere, y nosotros no percibimos, que el anuncio de los apelantes (la Clínica Legal) contenga afirmaciones inverosímiles o de otro tipo, en cuanto a la calidad de los servicios. |
| Second, we also need not resolve the problems associated with in-person solicitation of clients at the hospital room or the accident site, or in any other situation that breeds undue influence by attorneys or their agents or ‘runners.’ Activity of that kind might well pose dangers of overreaching and misrepresentation not encountered in newspaper announcement advertising.
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En segundo lugar, tampoco se trata de resolver problemas asociados con la contratación de servicios legales dentro de la habitación de un hospital o en el sitio de un accidente, o en cualquier otra situación que genere una influencia indebida por parte de los abogados o sus agentes o ‘corredores’ [hacia los solicitantes del servicio]. Tales actividades pueden implicar el riesgo de extralimitación y tergiversación que no se aprecia en los anuncios publicitarios de los periódicos. | |
| Third, we note that appellee’s criticism of advertising by attorneys does not apply with much force to some of the basic factual content of advertising: information as to the attorney’s name, address, and telephone number, office hours, and the like. | En tercer lugar, observamos que la crítica de la Barra de Abogados hacia la publicidad de los abogados no se aplica con mucha fuerza a algunos de los contenidos de la publicidad: información sobre el nombre, la dirección y el número de teléfono del abogado, el horario de atención y similares. | |
| La abogacía como medio de subsistencia | At its core, the argument presumes that attorneys must conceal from themselves and from their clients the real-life fact that lawyers earn their livelihood at the bar. We suspect that few attorneys engage in such self-deception. And rare is the client, moreover, even one of the modest means, who enlists the aid of an attorney with the expectation that his services will be rendered free of charge. | En esencia, el argumento supone que los abogados deben ocultar a sus clientes y a sí mismos el hecho real de que se ganan la vida en el foro. Sospechamos que pocos abogados se involucran en tal autoengaño. Además, raro es el cliente (incluyendo a aquellos con menos recursos), que solicita la ayuda de un abogado con la expectativa de que sus servicios serán prestados gratuitamente. |
| Origen de la prohibición de publicidad para los abogados | It appears that the ban on advertising originated as a rule of etiquette and not as a rule of ethics. Early lawyers in Great Britain viewed the law as a form of public service, rather than as a means of earning a living, and they looked down on ‘trade’ as unseemly.
Eventually, the attitude toward advertising fostered by this view evolved into an aspect of the ethics of the profession.
But habit and tradition are not in themselves an adequate answer to a constitutional challenge. In this day, we do not belittle the person who earns his living by the strength of his arm or the force of his mind. Since the belief that lawyers are somehow ‘above’ trade has become an anachronism, the historical foundation for the advertising restraint has crumbled. |
Parece que la prohibición de la publicidad se originó como una regla de etiqueta y no de ética. Los primeros abogados de Gran Bretaña vieron al Derecho como una forma de servicio público en lugar de un medio para ganarse la vida y tacharon su “comercio” como indecoroso.
Eventualmente, la actitud hacia la publicidad fomentada por este punto de vista se convirtió en una cuestión de ética profesional.
Pero la costumbre y la tradición no son en sí mismas un argumento adecuado ante una controversia de carácter constitucional. Hoy, nadie menosprecia a la persona que se gana la vida con la fuerza de su brazo o la fuerza de su mente. Dado que la creencia de que los abogados están de alguna manera por encima del comercio se ha convertido en un anacronismo, la base histórica de la restricción publicitaria se ha derrumbado. |
| La estandarización de tarifas no es esencialmente mala | The argument that legal services are so unique that fixed rates cannot meaningfully be established is refuted by the record in this case: The appellee, State Bar itself sponsors a Legal Services Program in which the participating attorneys agree to perform services like those advertised by the appellants at standardized rates. | El argumento de que los servicios legales son tan únicos que las tarifas fijas no pueden establecerse significativamente es refutado por el expediente en este caso: el apelado, El mismo Colegio de Abogados patrocina un Programa de Servicios Legales en el que los abogados participantes acuerdan realizar servicios como los anunciados por los apelantes a tasas estandarizadas. |
| La publicidad no es esencialmente engañosa | It is unlikely that many people go to an attorney merely to ascertain if they have a clean bill of legal health. Rather, attorneys are likely to be employed to perform specific tasks. Although the client may not know the detail involved in performing the task, he no doubt is able to identify the service he desires at the level of generality to which advertising lends itself. | Es poco probable que muchas personas acudan a un abogado simplemente para asegurarse de que tienen un certificado de buena salud legal. Más bien, es probable que empleen a los abogados para realizar tareas específicas. Aunque el cliente no conozca el detalle que implica realizar tal tarea, sin duda es capaz de identificar el servicio que desea en el nivel de generalidad al que se presta la publicidad. |
| La prohibición de publicidad restringe la información a los consumidores | The prohibition of advertising serves only to restrict the information that flows to consumers. Moreover, the argument assumes that the public is not sophisticated enough to realize the limitations of advertising, and that the public is better kept in ignorance than trusted with correct but incomplete information. | La prohibición de la publicidad sólo sirve para restringir la información que fluye hacia los consumidores. Además, el argumento asume que el público no es lo suficientemente sofisticado para darse cuenta de las limitaciones de la publicidad, y que es mejor mantener al público en la ignorancia que confiarle información correcta pero incompleta. |
| Los colegios de abogados deben asegurarse de que la población esté lo suficientemente informada | If the naivete of the public will cause advertising by attorneys to be misleading, then it is the bar’s role to assure that the populace is sufficiently informed as to enable it to place advertising in its proper perspective. | Si la ingenuidad del público hace que la publicidad de los abogados sea engañosa, entonces es función del Colegio de Abogados asegurarse de que la población esté lo suficientemente informada para permitirle colocar la publicidad en la perspectiva adecuada. |
| La prohibición de publicidad dificulta el acceso a los servicios legales | Advertising is the traditional mechanism in a free-market economy for a supplier to inform a potential purchaser of the availability and terms of exchange. The disciplinary rule at issue likely has served to burden access to legal services, particularly for the not-quite-poor and the unknowledgeable. A rule allowing restrained advertising would be in accord with the bar’s obligation to ‘facilitate the process of intelligent selection of lawyers, and to assist in making legal services fully available.’ | La publicidad es el mecanismo tradicional en una economía de libre mercado para que un proveedor informe a un comprador potencial sobre la disponibilidad y los términos del intercambio comercial. La regla disciplinaria en cuestión probablemente ha servido para dificultar el acceso a los servicios legales, particularmente para los que no son del todo pobres y los ignorantes. Una regla que permita la publicidad restringida estaría de acuerdo con la obligación del Colegio de Abogados de “facilitar el proceso de selección inteligente de abogados y ayudar a que los servicios legales estén completamente disponibles”. |
| La prohibición de publicidad dificulta encontrar al mejor proveedor al mejor precio | The ban on advertising serves to increase the difficulty of discovering the lowest cost seller of acceptable ability. | La prohibición de la publicidad sirve para aumentar la dificultad de descubrir al proveedor de menor precio, pero con habilidades aceptables. |
| La prohibición de publicidad no disuade de proveer servicios de mala calidad | Restraints on advertising, however, are an ineffective way of deterring shoddy work. An attorney who is inclined to cut quality will do so regardless of the rule on advertising. And the advertisement of a standardized fee does not necessarily mean that the services offered are undesirably standardized. | Las restricciones a la publicidad son una forma ineficaz de disuadir el trabajo de mala calidad. Un abogado que se inclina por reducir la calidad lo hará independientemente de la regla sobre publicidad. Y el anuncio de una tarifa estandarizada no significa necesariamente que los servicios ofrecidos estén indeseablemente estandarizados. |
El anuncio publicado en The Arizona Republic se centraba en los precios de los servicios que la Clínica Legal podía prestar. Esto es trascendente porque la falta de información sobre el costo de los servicios legales en general tiene un efecto negativo entre el público consumidor, porque tiende a disuadir a aquellas personas con pocos medios económicos de buscar representación legal, aunque lo necesiten.
Anunciar los servicios que presta un abogado —y esto ya no lo dijo la Corte americana, sino que es una afirmación mía— es una manera de comunicación, y la comunicación de los abogados hacia sus prospectos y sus clientes constituye una herramienta poderosísima para construir una más sólida cultura de la legalidad.
En efecto, la buena publicidad de los abogados permite que la ciudadanía conozca:
- Qué servicios legales existen;
- Cuál servicio de entre todos ellos es el que puede llegar a necesitar en un momento concreto, y
- Cuál es el costo de ese servicio.
Pongamos el caso de un mediador. Si éste nunca se anuncia, habrá un amplio margen de la población jamás accederá a sus servicios, ya que ni siquiera tendrá conocimiento de que esa clase de servicio legal existe (esto ocurre en países como México, que cuentan con una cultura jurídica más bien pobre).
En cambio, el solo conocimiento de que la mediación existe, a través de la publicidad de esos servicios, puede ayudar a que las personas de escasos recursos económicos y/o de escasa consciencia de la vida legal sepan que tienen a su alcance una alternativa a los litigios para solucionar sus problemas.
En este ejemplo, la publicidad no solo no daña, sino que ayuda a la administración de justicia y a la paz social.
Por ello, la publicidad de los servicios legales no debe verse como una actividad desleal, falta de ética profesional o indigna para la abogacía. Por el contrario, es parte de entender que la abogacía es un medio de ganarse la vida, se trata de una actividad indispensable en una economía sustentada en el principio de la libre competencia y en una tarea indispensable para formar una mejor abogacía y, con ella, una más sólida cultura de la legalidad.
[1] El texto en el idioma original dice: DO YOU NEED A LAWYER? LEGAL SERVICES AT VERY REASONABLE FEES. • Divorce or legal separation-uncontested (both spouses sign papers) $175.00 plus $20.00 court filing fee • Preparation of all court papers and instructions on how to do your own simple uncontested divorce $100.00 • Adoption-uncontested severance proceeding $225.00 plus approximately $10.00 publication cost • Bankruptcy-non-busIness, no contested proceedings – Individual $250.00 plus $55.00 court filing fee – Wife and Husband $300.00 plus $110.00 court filing fee • Change of Name $95.00 plus $20.00 court filing fee • Information regarding other types of cases furnished on request. Legal Clinic of Bates & O’Steen.
[2] Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).