La última tentación del activismo judicial. El control oficioso de constitucionalidad y la CT 351/2014 | Paréntesis Legal

La última tentación del activismo judicial. El control oficioso de constitucionalidad y la CT 351/2014

 

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

El 11 de febrero de 2022 se publicó el nuevo criterio de la SCJN sobre el alcance del control difuso de constitucionalidad en amparo.[1] Anteriormente, el PJF sólo podía controlar las normas aplicables en ejercicio de su competencia.[2]

Así, de sólo controlar las normas procesales –Ley de Amparo, Ley Orgánica del PJF, y Código Federal de Procedimientos Civiles–, ahora controlarán oficiosamente la constitucionalidad las normas sustantivas que fundan el acto reclamado. Esto abre la puerta a emitir criterios que se quedaban en el tintero; y, por el talante del PJF en la última década –especialmente en la presidencia del ministro Zaldívar– podemos esperar mucho activismo judicial.

Esto significa que el PJF hará controles de constitucionalidad cuando nadie se los pida. Es decir, cuando oficiosamente adviertan incompatibilidad entre el derecho aplicable y el parámetro de control de regularidad constitucional (PCRC).

Así, mi propósito no es discutir si el nuevo criterio es jurídicamente correcto. Me interesa más llamar la atención sobre algunas implicaciones que podrían ser problemáticas.

A. (Im)Precisiones terminológicas

A.1 La distinción control concentrado/difuso obedece a un criterio competencial

La distinción control concentrado/difuso define quién controla la constitucionalidad. No dice si del control resultará la declaración general de inconstitucionalidad de una norma, o la inaplicación al caso concreto; sólo que el control concentrado lo hace un tribunal constitucional, y que el control difuso lo hace cualquier tribunal.

Sin embargo, las consecuencias del tipo de control están asociadas a quien practica el control de constitucionalidad. Así, al control concentrado asociamos la declaración de inconstitucionalidad y al control difuso la inaplicación.[3]

Pero –en teoría– nada impide que un tribunal constitucional sólo inaplique normas; o que cualquier tribunal declare normas inconstitucionales con efectos generales. Aunque sería poco práctico.

Entonces, la distinción difuso/concentrado sólo dice quién controla la constitucionalidad. Pero no dice cómo va a controlarse, ni los del control.

A.2 La distinción control en vía de acción/excepción obedece a un criterio procesal

Para la SCJN hay control concentrado en acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo. En cambio, hay control difuso en cualquier procedimiento –de manera oficiosa– dentro del ámbito de competencias de la autoridad.[4] Esta concepción revuelve una clasificación competencial (concentrado/difuso) con una clasificación procesal (acción/excepción).

Hay control en vía de acción cuando la pretensión de inconstitucionalidad es el planteamiento principal –como en amparo, en acción de inconstitucionalidad y en controversia constitucional–. Y hay control en vía de excepción cuando –en cualquier procedimiento– el tribunal revisa la constitucionalidad de una norma que tiene que aplicar.[5]

En el primero hay declaración general de inconstitucionalidad; en el segundo inaplicación.

Esta distinción es importante porque el PJF podrá controlar la constitucionalidad del acto reclamado, y –oficiosamente– las normas que lo fundamentan. Este último no es control difuso, es control en vía de excepción.

Así, es perfectamente posible que el PJF –que realiza control concentrado– controle un acto reclamado pero tenga que analizar –en vía de excepción– la constitucionalidad de una norma.

B. Factores que afectan el contenido normativo del parámetro de control de regularidad constitucional

B.1 La indeterminación y regulación simbólica del PCRC

El Pleno de la SCJN estableció que los tribunales federales deben controlar ex officio las disposiciones procesales que regulan el juicio de amparo (Ley de Amparo, Ley Orgánica del PJF y CFPC) y las disposiciones aplicadas en los actos reclamados.

Esto significa que deben analizar la compatibilidad de lo controlado –en vía de acción o de excepción– con el PCRC.[6] Pero su contenido normativo está lejos de ser claro.

Los derechos humanos son normas de máximo rango, máxima fuerza jurídica, máxima importancia, y de máxima indeterminación.[7] Esto exige una labor de concreción normativa a través del razonamiento moral que –por la apertura de las disposiciones que reconocen derechos humanos–[8] facilita que los tribunales saquen agua de las piedras y hagan que los derechos humanos digan cosas muy lejanas al texto que los reconoce.[9]

A esto se suma el simbolismo de las disposiciones constitucionales –en general–,[10] y de las disposiciones de derechos humanos –en particular.[11] Éste crea la ilusión de derechos constitucionalmente consagrados, que confirma los valores del ordenamiento jurídico, pero funciona como estrategia dilatoria y coartada –algo propio de toda la legislación simbólica– que afecta la fuerza normativa del PCRC.

B.2 Múltiples objetos y métodos de interpretación, distintas concepciones de los derechos humanos, y cambios en el comportamiento judicial

A las dificultades técnicas para determinar el contenido normativo del parámetro de control se suman las dificultades interpretativas, teóricas y de comportamiento judicial. Éstas condicionan la manera en que el PJF se relaciona con el PCRC, las leyes y actos controlados.

Primero debe definirse el objeto de la interpretación. ¿Será el texto de la norma o la intención del legislador? Y si busca intenciones, ¿buscará la del legislador originario o hará una interpretación evolutiva?

El significado de la disposición puede ser amplio o restringido; todo depende del objeto de la interpretación y del método interpretativo.[12]

En este contexto es posible identificar –al menos– tres concepciones de los derechos humanos. El constitucionalismo principialista;[13] el constitucionalismo garantista;[14] y el huevo jurídico.[15] Cada una asigna un carácter normativo distinto a los derechos humanos, y producen resultados interpretativos distintos entre sí.

Por último, hay que considerar el comportamiento del PJF. En general, oscila entre formalismo/conservadurismo y progresismo/liberalismo.[16] Recientemente, la tendencia es hacia el progresismo y liberalismo, pero esto ha provocado que el uso incorrecto o descuidado de nuevas herramientas judiciales genere malos criterios y decisiones.[17]

Todo esto afecta cómo concibe el PJF su relación con la ley. Y esto viene al caso porque el control constitucional en vía de excepción reposa sobre la forma en que el juez se relaciona con la ley.

Así, las concepciones más activistas darán cuenta de una vinculación débil del juez la ley; y esto provocará más controles y de mayor intensidad. Las concepciones más conservadoras darán cuenta de una vinculación más fuerte, y provocarán self-restraint en el control oficioso de constitucionalidad.

C. Diagnósticos y rutas de solución

C.1 El rol institucional que asuma el PJF determinará el éxito –o fracaso– de esta nueva forma de control oficioso de constitucionalidad

El éxito (o fracaso) del criterio emanado de la CT 351/2014 está condicionado –me parece– a qué tan vinculado se sienta el PJF a la ley. Esto depende del rol institucional que asuma el PJF.

Si se asume como vigilante de la correcta ejecución legislativa y administrativa de los derechos humanos y de la constitución,[18] vendrá una avalancha de activismo judicial.

Esto implica dar poca importancia al origen democrático de la ley y a la división de poderes.[19] Ello resultará en corregir la plana del legislador y a la autoridad administrativa –incluso cuando ésta sea una autoridad especializada– cada que sus actos sean incompatibles con la axiología constitucional identificada por un tribunal.[20]

Si el PJF asume una posición de garante de la constitución, pero dentro del esquema institucional previsto por la CPEUM, debería ser deferente. Esto minimizaría los riesgos de criterios activistas.

C.2 El minimalismo judicial ofrece una alternativa compatible con la CPEUM

Dado el enorme poder que el control oficioso da al PJF, es aconsejable ejercerlo con mesura. Esto obedece a que la función constitucional del PJF –y especialmente en amparo– es resolver la controversia jurídica que viola los derechos humanos de una persona (art. 103 de la CPEUM), no construir –a punta de sentencias– el mejor de los mundos constitucionalmente posibles.

Para ello, al practicar el control oficioso de constitucionalidad, es aconsejable considerar estos tres criterios:

  1. Control de mínimos y no de máximos. El control oficioso en vía de excepción debe limitarse a los casos en los que la norma o el acto sea clara, e indudablemente, incompatible con el parámetro de control. El propósito aquí es asegurar la nulidad de actos y normas que violan manifiestamente los enunciados normativos de la constitución, no asegurar la nulidad de todo aquello que los tribunales consideren incompatible con la constitución.[21]

Por tanto, algo no puede ser inconsitucional sólo porque no proporciona la mejor respuesta desde la perspectiva constitucional del tribunal.[22]

  1. Deferencia judicial. Si existen razones para ser deferentes con el legislador o la autoridad administrativa –especialización o legitimidad democrática–[23], el PJF debería abstenerse de practicar un control oficioso o hacerlo con alcances minimalistas.[24]

Esto es, no decir más de lo necesario para motivar una sentencia, y dejar tantas cuestiones sin decidir si no es necesario decidirlas. Esto hace que los errores judiciales sean menos frecuentes y menos dañinos.

  1. Límites institucionales. A diferencia del control en vía de acción, donde la pretensión de inconstitucionalidad es la materia del asunto, en el control en vía de excepción existen límites institucionales que no facilitan el ejercicio del control de constitucionalidad.[25] Estos son:
    1. No disponer de tiempo para analizar con profundidad los problemas de interpretación y aplicación del PCRC a la ley;
    2. No ser –necesariamente– expertos en la materia sobre la que practicarán el control; y
    3. Dispersar la materia del control de constitucionalidad entre la pretensión en vía de acción, y la materia del control en vía de excepción.

D. Conclusiones

El control oficioso de constitucionalidad en vía de excepción da un enorme poder al PJF que antes no tenía. Y con un gran poder, viene una gran responsabilidad.

Ahora podrá controlar la constitucionalidad del acto reclamado, de su fundamentación y –queriendo– hasta de la interpretación de la fundamentación y la exposición de motivos de las normas que sirven de fundamentación.

Esto debilita la relación de vinculación del juez con la ley y provocará una oleada de activismo judicial heterogéneo. La heterogeneidad será consecuencia de la falta de una teoría constitucional de la SCJN; en su ausencia, quien practique el control oficioso interpretará y aplicará el PCRC como mejor le convenga, y generará criterios judiciales contradictorios.

Esto hará necesario que –más pronto que tarde– la SCJN ponga orden y unifique criterios.

Para evitarlo, sugiero un control de constitucionalidad de mínimos. Donde la sentencia se limite a decir si lo controlado es compatible –o no– con una interpretación razonable de la constitución.

Con esto no estoy proponiendo un fetichismo por la ley, ni legalismos éticos. Tampoco un temor o respeto reverencial por los actos administrativos. Simplemente, que el PJF no se convierta en legislador, ni en diseñador de políticas públicas, bajo el pretexto del control oficioso de constitucionalidad.

  1. CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL. CONTENIDO Y ALCANCE DEL DEBER DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN DE REALIZARLO AL CONOCER JUICIOS DE AMPARO DIRECTO E INDIRECTO [ABANDONO DE LAS TESIS AISLADAS P. IX/2015 (10a.) Y P. X/2015 (10a.)]. ↑
  2. CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL EX OFFICIO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DEBEN EJERCERLO SÓLO EN EL ÁMBITO DE SU COMPETENCIA. y CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL EX OFFICIO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO NO ESTÁN FACULTADOS PARA EJERCERLO RESPECTO DE NORMAS QUE RIGEN EL JUICIO DE ORIGEN. ↑
  3. Ferrajoli, Luigi. La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo como modelo teórico y como proyecto político, trad. de Perfecto Andrés Ibañez, Madrid, Trotta, 2014, p. 69. ↑
  4. Román González, Eduardo. Justicia constitucional y Democracia en México. La Suprema Corte en la transición democrática, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2020, p. 417. ↑
  5. Cfr. Sagüés, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 476. ↑
  6. SCJN. Contradicción de Tesis 293/2011, sentencia del Pleno del 3 de septiembre de 2013, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑
  7. Alexy, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s), 4ª ed., Madrid, Trotta-UNAM, 2009, p. 32 y ss. ↑
  8. Atria, Fernando. La forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 67 y ss; Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, Madrid, Trotta, 2013, p. 29-35. ↑
  9. Cfr. Atienza, Manuel. Podemos hacer más. Otra forma de pensar el derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2021, p. 45; Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador: La vinculación del juez a la ley en el Estado Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2019, p. 84; García Amado, Juan Antonio. “Derechos y Pretextos. Elementos de crítica al neoconstitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 238. ↑
  10. V. Neves, Marcelo. La constitucionalización simbólica, Perú, Palestra, 2015; Rivera León, Mauro Arturo. “Understanding Constitutional Amendments in Mexico: Perpetuum Mobile Constitution”, Mexican Law Review, Vol. 9, Nº. 2, 2017, págs. 3-27; Sajó, András. Ruling by Cheating. Governance in Illiberal Democracy, Nueva York, Cambridge University Press, 2021, p. 172. ↑
  11. Neves, Marcelo. “La fuerza simbólica de los derechos humanos”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 27, 2004, p. 143-180. ↑
  12. V. Smith, Steven D. “What does Constitutional Interpretation Interpret” en Huscroft, Grant (ed.). Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Nueva York, Cambridge University Press, 2008; Barak, Aharon. Purposive Interpretation in Law, Nueva Jersey, Princeton University Press, 2007. ↑
  13. Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista” en Ferrajoli Luigi et al. Un debate sobre el constitucionalismo, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 24 y ss; Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislado…, Op. Cit, p. 100 y ss.. ↑
  14. Ferrajoli, Luigi. La democracia a través de los derechos…, Op. Cit.; Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislado…, Op. Cit, p. 153 y ss. ↑
  15. Böckenforde, Ernst-Wolfang. Constitutional and Polititcal Theory. Selected Writings, Nueva York, Oxford University Press, 2017, p. 235 y ss. ↑
  16. Magaloni, Beatriz et al. “Legalist versus Interpretativist. The Supreme Court and the Democratic Transition in Mexico” en Helmke, Gretchen y Ríos Figueroa, Julio (eds). Courts in Latin America, Nueva York, Oxford University Press, 2011; Mijangos y González, Pablo. Historia Mínima de la Suprema Corte de Justicia de México, México, El Colegio de México, 2019; Román González, Eduardo. Justicia constitucional y Democracia en México…, Op. Cit., p. 371. ↑
  17. V. Gama, Leopoldo. Derechos, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2019. ↑
  18. Böckenforde, Ernst-Wolfang. Constitutional and Polititcal Theory…, p. 258. ↑
  19. Cfr. Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista” …, Op. Cit, p. 52 y ss; Da Silva Moreira, Pedro. Deferencia al legislador…, Op. Cit, p. 156. ↑
  20. García Amado, Juan Antonio. “Derechos y Pretextos. Elementos de crítica al neoconstitucionalismo” …, Op. Cit, p. 240 y 241. ↑
  21. Ibídem, p. 240 y 241 ↑
  22. Whelan, Edward. “The Presumption of Constitutionality”, Harvard Journal of Law and Public Policy, Volumen 4, Número 1, Winter 2019; Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos…, Op. Cit., p. 29. ↑
  23. Kyritsis, Dimitrios. Where our Protection Lies. Separation of Powers and Constitutional Review, Croydon, Oxford University Press, 2017, p. 154 y ss; Kavanagh, Aileen. “Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication”, en Huscroft, Grant (ed.). Expounding the Constitution. Op. Cit., p. 184 y ss ↑
  24. V. Sunstein, Cass R. One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, Harvard University Press, 1999. ↑
  25. Ferreres Comella, Víctor. “El control judicial de la constitucionalidad de la ley. El problema de su legitimidad democrática”, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (eds.). El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta-UNAM, 2010, p. 378. ↑