Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
El 25 de enero de 2023, la Segunda Sala de la SCJN resolvió el amparo en revisión 353/2022. Bajo la ponencia del ministro Laynez Potisek, declaró la inconstitucionalidad del artículo 857 de la Ley Federal del Trabajo (LFT).[1]
El proyecto –aprobado por unanimidad– sostiene que el artículo 857 de la LFT es inconstitucional por ser contrario al acceso a la tutela judicial efectiva y al interés superior de la niñez. Esto obedece a que no brinda la facultad de dictar la medida cautelar solicitada por el quejoso; específicamente, ordenar al patrón el pago provisional y vital necesario para pagar los alimentos de su hijo.
Esta es una laguna axiológica. Es decir, que falta una norma que solucione adecuadamente el caso porque –desde el artículo 857– es imposible otorgar la medida cautelar solicitada.
Para colmar esa laguna, el proyecto sobreinterpreta los artículos 17 de la CPEUM; 8.1 y 25.1 de la CADH. Y concluye que el artículo 857 de la LFT impide que las personas juzgadoras cumplan con el mandato constitucional de dotar de plena efectividad a sus decisiones, puesto que no les brinda la facultad de dictar las providencias cautelares que estimen necesarias para tal fin.
La solución de la Sala habilita a la junta de conciliación y arbitraje a que dicte la medida cautelar solicitada. Pero genera –al menos– cuatro problemas:
- Crear una ausencia normativa artificial –la laguna axiológica– a partir de un prejuicio de invalidez de la ley;
- Controlar la constitucionalidad la discrecionalidad legislativa;
- Colmar la laguna axiológica desde un parámetro de validez fantasma;
- Devaluar la validez de la ley a su compatibilidad con la concepción judicial de la constitución, y convertir a la SCJN en perfeccionadora oficiosa de la obra del legislador.
El resultado práctico de esta decisión es convertir al patrón en deudor solidario del trabajador, mientras se resuelve si el despido fue justificado o injustificado y transformar la medida cautelar en laudo anticipado.[2]
A. Lagunas axiológicas y deferencia al legislador
A.1 Que la ley no le guste a la SCJN no es un ilícito constitucional sino una laguna axiológica
Hay una laguna axiológica cuando no existe una norma que –a juicio de quien resuelve el caso– debería existir. Este es un juicio de valor, condicionado por las preferencias morales y políticas del intérprete, y no un juicio de hecho.[3] Incluso puede ser que exista una norma para solucionar el caso, pero para el intérprete es axiológicamente inadecuada.
Esto obedece a que la obra del legislador no refleja correctamente su deber ser constitucional,[4] y por tanto la regulación es constitucionalmente inadmisible por no proporcionar una solución adecuada o justa para el caso.
En esa lógica, el párrafo 46 del proyecto[5] sostiene que el artículo 857 de la LFT impide que las personas juzgadoras satisfagan el mandato constitucional y convencional de dotar de plena efectividad a sus decisiones, puesto que no les brinda la facultad de dictar las providencias cautelarse que estimen necesarias para tal fin (sic).
Evidentemente, el artículo 857 es un obstáculo para dictar la medida cautelar solicitada porque no la prevé expresamente.
Sin embargo, que no exista una norma para que la autoridad resuelva como le gustaría a las partes no es inconstitucional. Por eso la Primera Sala sostiene que no es inconstitucional que la ley delimite cuáles son las medidas cautelares que pueden dictarse en un procedimiento.
De otra forma, el establecimiento de medidas cautelares queda al arbitrio del tribunal; y justamente, para evitar la arbitrariedad y la discrecionalidad, la autoridad está facultada para establecer las providencias precautorias expresamente mencionadas en la ley.[6] Sostener lo contrario equivale a afirmar que es inconstitucional que la ley limite a la autoridad.
A.2 Si la CPEUM no establece deberes para el legislador, la SCJN debe ser deferente a la ley
Para el proyecto, la imposibilidad de ordenar al patrón el pago provisional y vital necesario para pagar los alimentos del hijo del trabajador hace inconstitucional al artículo 857 por transgredir los artículos 17 de la CPEUM, 8.1 y 25.1 de la CADH.
Pero esos artículos no dicen nada sobre medidas cautelares. Por tanto, que el artículo 857 no disponga la medida cautelar que viene al cuento no configura un ilícito constitucional. Por eso es una mera laguna axiológica.
Y si la constitución guarda silencio, entonces el legislador no tiene por qué legislar en un sentido específico. Por tanto, lo que el artículo 857 diga entra en el margen de discrecionalidad legislativa que la SCJN debe respetar; pues si no hay parámetro para evaluar la constitucionalidad de la ley, entonces la SCJN debe ser deferente.[7] De otra forma, no se mide desde la constitucionalidad sino desde el arbitrio judicial.
Esto no significa que el legislador decida siempre bien, o que tome la mejor decisión posible; incluso, es posible que no lo haga. Pero una ley no es inconstitucional porque la SCJN tenga un criterio diferente al del legislador o porque pueda legislar mejor.[8]
De otra manera, ¿cómo va a ser inconstitucional el artículo 857 de la LFT si la constitución no dice cómo debe ser, o qué disposiciones debe contener? Frente al silencio constitucional, solo cabe deferencia al legislador.
Así, el impedimento para satisfacer el mandato constitucional no es otra cosa una discrepancia entre el derecho vigente y la concepción constitucional de la Segunda Sala del deber ser del artículo 857 de la LFT.[9] Porque éste sí dispone medidas cautelares; pero esa regulación es inadecuada o insuficiente para la Sala, que fue capaz de extraer normas implícitas –idóneas para atender la solicitud del quejoso– al sobreinterpretar los derechos humanos.[10]
B. Sobreinterpretación de los derechos humanos, y perfeccionamiento judicial la ley
B.1 La SCJN exprimió los derechos humanos, como limón de taquería, hasta construir un parámetro de validez fantasma
Si bien el contenido del artículo 857 de la LFT forma parte del margen de discrecionalidad del legislador, la SCJN lo controló a partir de una sobreinterpretación de los artículos 17 de la CPEUM; 8.1 y 25.1 de la CADH.
Porque más que interpretarlos, los exprime como limón de taquería hasta que les extrae un mandato constitucional implícito que el legislador debe cumplir. En ese sentido, la SCJN vincula al legislador a un parámetro de validez fantasma con el que mide la constitucionalidad de la laguna axiológica.
De esta operación, la Sala concluye que el derecho de acceso efectivo a la jurisdicción comprende a las medidas cautelares, pues éstas tienen la finalidad de impedir que surjan posibles obstáculos que, llegado el momento, impidan o dificulten la ejecución de la sentencia que resuelva la controversia. Y por esa razón, el artículo 857 de la LFT es inconstitucional; pues no habilita a la junta para ordenar al patrón el pago provisional y vital necesario para pagar los alimentos del hijo del quejoso.
Y aunque las normas que reconocen derechos humanos –constitucionales e internacionales– son indeterminadas,[11] no por eso son cajones de sastre. El texto que los reconoce acota sus posibilidades de interpretación; de modo que sería ilícito –y además deshonesto– sostener interpretaciones contrarias a los textos normativos, o hacerlas que digan cualquier cosa al margen de éstos.[12]
Con esto no pretendo desconocer la existencia de normas implícitas, que son un producto interpretativo. Solo quiero señalar que la ventriloquía normativa no es interpretar sino crear.[13]
En efecto, la sobreinterpretación de la constitución parte de la idea de que ésta es una norma completa de la que es posible extraer innumerables normas implícitas.[14] Así, no es que el artículo 857 sea incompatible con los artículos 17 de la CPEUM; 8.1 y 25.1 de la CADH. Simplemente, no es como la Segunda Sala estima que debería ser desde su interpretación de dichos artículos.
Pero, en realidad esto no es interpretar sino vender gato por liebre. Porque la concepción constitucional de la Segunda Sala no es lo mismo que la constitución.[15]
B.2 La SCJN no es la perfeccionadora oficiosa de las inconstitucionalidades del legislador
El Pleno de la SCJN sostiene que los derechos humanos de fuente constitucional e internacional son condición de validez material de las leyes.[16] Esto cambia la relación de los tribunales con la ley porque también cambia –a su vez– la forma en que se entiende la validez de la ley.
La ley es válida si la expide la autoridad constitucionalmente legitimada, en la forma constitucionalmente prescrita, y su contenido es compatible con los derechos humanos de fuente internacional y constitucional. El nivel de compatibilidad siempre es más o menos opinable y depende de la interpretación del tribunal.[17]
Pero el problema no está en que sea un tribunal quien tenga la última palabra de la validez, sino el momento en que se detecte o se declare la compatibilidad o incompatibilidad de la ley con los derechos humanos. Actualmente, esto ocurre en la etapa interpretativa.[18]
Así, si los tribunales advierten una incompatibilidad entre el derecho aplicable y los derechos humanos, deben controlar su constitucionalidad e inaplicar la norma al caso concreto porque no es válida.
Esto significa que la interpretación de la ley es –en la práctica– un juicio de validez, porque determinar su contenido normativo implica determinar su compatibilidad o incompatibilidad con los derechos humanos; y que la invalidez de las leyes es ontológica –como si creciera en los árboles o brotara de la tierra–,[19] porque el tribunal simplemente la constata al interpretarla.[20]
Esta es una regresión al derecho premoderno. La ley ya no es válida, ni vincula, por ser ley; sino en la medida que los tribunales la consideren compatible con los derechos humanos de fuente internacional y constitucional.[21]
En ese sentido, los tribunales asumen funciones legislativas que son incompatibles con la división de poderes,[22] y emprenden una cruzada de perfeccionamiento judicial de la ley en tanto que material constitucionalmente subóptimo.[23]
C. Conclusiones
La teoría constitucional de la Undécima Época coincide –al menos en materia de derechos humanos–con lo que Andrés Rosler denomina interpretativismo. Aunque también se le podría calificar como neoconstitucionalista –como Atria– o iusmoralista –como García Amado–.
Así, la constitución se vuelve –y para el caso, también los derechos humanos– un repositorio normativo que, interpretado correctamente, proporciona soluciones para cualquier controversia jurídica. Incluso si no dice nada. Porque mediante la interpretación, los tribunales exprimen las normas como si fueran limón de taquería hasta obtener mandatos constitucionales implícitos que condicionan la validez de la ley.
Así, la SCJN se erige en oráculo de la constitución invisible. Y sus interpretaciones son norma suprema, inmunes a cualquier tipo de control, y fuente de inexcusable aplicación,[24] que hace del –supuestamente inconstitucional– texto de la ley un pretexto para resolver cualquier caso desde el catecismo jurisprudencial. A pesar de que el origen de la autoridad de la jurisprudencia está en el artículo 217 de la Ley de Amparo.
[1] Vigente hasta el 30 de abril de 2019.
[2] Agradezco a Estrella Jiménez y a Luis Rodríguez Alemán por estos apuntes. V. Juzgado Primero de Distrito en Materia de Amparo Civil, Administrativo y de Trabajo y de Juicios Federales en el Estado de Nayarit, Amparo indirecto 2585/2019, sentencia del 22 de julio de 2021. http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=1092/1092000025927688028.pdf_1&sec=Francisco_Javier_Soto_Moreno&svp=1.
[3] Riccardo Guastini. Interpretar y Argumentar (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: 2014), 146.
[4] Carlos Eduardo Alchourrón y Eugenio Bulygin. Sistemas Normativos. Introddución a la metodología de las ciencias jurídicas, (Buenos Aires, Astrea: 20122), 155 y ss.
[5] Disponible en la siguiente dirección electrónica: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2023-01/353.pdf
[6] SCJN. Amparo en revisión 357/2021, Sentencia de la Primera Sala del 2 de febrero de 2022, M.P. Juan Luis González Alcántara Carrancá.
[7] Riccardo Guastini. “La <constitucionalización>…”, en Neoconstitucionalismo(s), 54.
[8] Dimitrios Kyritsis. Where our Protection Lies. Separation of Powers and Constitutional Review (Croydon, Oxford University Press, 2017), 154 y ss.
[9] Fernando Atria. La forma del Derecho (Madrid: Marcial Pons, 2016), 67 y ss.
[10] Riccardo Guastini. “La <constitucionalización>…”, en Neoconstitucionalismo(s), 54.
[11] Robert Alexy. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, en Neoconstitucionalismo(s), 32.
[12] Juan Antonio García Amado. ¿Precedentes vinculantes en un Derecho de normas esencialmente derrotables?, disponible en https://www.si-lex.es/precedentes-vinculantes-en-un-derecho-de-normas-esencialmente-derrotables
[13] Andrés Rosler. Si quiere una garantía compre una tostadora. Ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho (Buenos Aires, Editores del Sur. 2022), 129 y ss.
[14] Riccardo Guastini. “La <constitucionalización>…”, en Neoconstitucionalismo(s), 54.
[15] Fernando Atria. La forma del Derecho…, 67 y ss.
[16] SCJN. Contradicción de tesis 293/2011, sentencia del Pleno del 3 de septiembre de 2013, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
[17] Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías. La ley del más débil (Madrid, Trotta, 2010), 26 y ss.
[18] SCJN. Contradicción de tesis 351/2014, sentencia del Pleno del 28 de septiembre de 2021, M.P. Norma Lucía Piña Hernández.
[19] Michel Troper. “Marshall, Kelsen, Barak and the constitutionalist fallacy”, International Journal of Constitutional Law 3 Vol. 1, (2005), 34.
[20] Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías…, 26.
[21] Fernando Atria. La forma del Derecho…, 239 y ss.
[22] Neil Gorsuch. A Republic. If You Can Keep It (Nueva York, Crown Forum, 2019) 44 y ss.
[23] Bernd Rüthers. La revolución secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método (Madrid, Marcial Pons, 2020) 85 y ss.
[24] SCJN. Contradicción de Tesis 299/2013, sentencia del 14 de octubre de 2014, M.P. Jorge Mario Pardo Rebolledo.