Alejandro González Alburquerque
A. Introducción
Después de varios años, y como consecuencia de una resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ordenaba al Congreso de la Unión el emitir la legislación procesal única en materia civil y familiar que ordena la fracción XXX del artículo 73 de la Constitución,[1] el 14 de marzo de 2023, las comisiones de Justicia del Senado y de la Cámara de Diputados, el Grupo de Trabajo en Materia de Justicia Cotidiana y el Grupo Técnico Revisor presentaron un proyecto de Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (en adelante referido como el “Proyecto”). El Proyecto es el resultado de un trabajo conjunto entre legisladores, abogados postulantes e integrantes de los tribunales de justicia de las diversas entidades federativas.[2]
De acuerdo con los comentarios realizados en la conferencia de presentación del Proyecto, los senadores del Grupo Parlamentario de Morena esperan que el Proyecto sea analizado y aprobado por ambas Cámaras en las siguientes semanas. Considero que esto es sumamente probable tomando en consideración que Morena cuenta con la mayoría simple en ambas Cámaras del Congreso de la Unión.
Sin duda alguna, la nueva regulación nacional en materia civil y familiar representa un cambio trascendental en nuestro sistema jurídico. Este código procesal no únicamente regirá a todos los juicios civiles y familiares de todo el país (lo cuales representan el 80% de todos los procedimientos judiciales en México),[3] sino que también funcionará como legislación supletoria para los procedimientos mercantiles, laborales, administrativos y de amparo. Por lo tanto, es indispensable que esta regulación cuente con normas modernas, eficientes y protectoras del derecho de acceso a la justicia.
Es importante resaltar que el Proyecto presenta importantes innovaciones en materia de medidas cautelares. Muchas de estas novedades representan pasos adecuados para contar con una regulación más moderna y eficaz en la protección de los derechos de las partes dentro de los procedimientos judiciales. Sin embargo, el Proyecto también presenta ciertas inconsistencias que en un futuro podrían generar diversos problemas de interpretación al momento de su aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales. Considero que éste es el momento adecuado para levantar la voz y exponer estas inconsistencias del Proyecto, ya que aún existe el tiempo adecuado para que el Congreso de la Unión realice las ediciones pertinentes en el texto final del Código.
En este sentido, el presente artículo tiene como finalidad el exponer las principales normas que regulan las medidas cautelares en el Proyecto, y proponer algunas ediciones para eliminar las inconsistencias que podrían en un futuro frustrar la debida protección de los derechos de las partes dentro de los procedimientos judiciales.
B. Las 10 Claves para entender el régimen de las medidas cautelares en el Proyecto
- Multiplicidad de términos para referirse a las medidas cautelares
La doctrina, legislación y precedentes judiciales, tanto a nivel nacional como internacional, no son uniformes en la forma en la que denominan o se refieren a las medidas cautelares.[4] Por ejemplo, a veces se les denomina “medidas cautelares”, “providencias precautorias”, “medidas precautorias”, “providencias cautelares”, “medidas de protección”, “medidas provisionales”, entre otros términos. Sin embargo, la doctrina considera que todos estos términos son sinónimos y refieren a la misma naturaleza jurídica.
No obstante, en la Contradicción de Tesis 415/2012, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que los conceptos “medida cautelar” y “providencia precautoria” no son sinónimos, sino que el término “medida cautelar” era el género y “providencia precautoria” era un tipo de especie de medida cautelar.[5] Aparentemente el proyecto de Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares sigue este esquema de género y especie, tal y como expondré a continuación.
La regulación de las medidas cautelares civiles en el Proyecto se encuentra prevista en el capítulo denominado “De las Medidas Cautelares en Materia Civil”, el cual tiene dos secciones: una de providencias precautorias y la otra de medidas de aseguramiento. En este sentido, es posible inferir que el Proyecto pretende establecer a las “medidas cautelares” como el género y a las “providencias precautorias” y “medidas de aseguramiento” como especies de medidas cautelares. Tal y como explicaré más adelante, el Proyecto establece regulaciones distintas para las providencias precautorias y para las medidas de aseguramiento.
En las normas relacionadas con la justicia familiar no existe disposición alguna que prevea o mencione expresamente el término “medidas cautelares”, sino que únicamente existe una sección dentro del capítulo de disposiciones generales en materia familiar denominado “De las Medidas Provisionales y de Protección”. Del título de esta sección se podría inferir que las medidas provisionales y las medidas de protección son figuras jurídicas diferentes (sobre todo tomando en consideración que tienen reglas procedimentales distintas). Sin embargo, la fracción IV del artículo 569 del Proyecto establece que las órdenes o medidas de protección son un subtipo o subespecie de medidas provisionales, y, por ende, comparten la misma naturaleza de medida cautelar.[6]
Aún y cuando aparentemente esta terminología parece sencilla y estructurada, la realidad es que no lo es tanto. A lo largo de todo el Proyecto existen más de 15 artículos que refieren de forma indistinta, y a veces indiscriminada, a todos estos términos (medida cautelar, providencia precautoria, medida de aseguramiento, medida provisional y medidas de protección); en ciertas ocasiones haciendo referencia a uno de ellos, y en otras ocasiones, haciendo referencia a todos ellos como si fueran sinónimos.
Por ejemplo, el penúltimo párrafo del artículo 63 del Proyecto[7] establece que el demandado deberá oponer todas sus excepciones procesales al momento de contestar la demanda, reconvención o la solicitud de medidas cautelares. Como mencioné anteriormente, el término “medida cautelar” no está contemplado en las reglas de Justicia Familiar; este término aparece únicamente en la regulación de las medidas cautelares en procedimientos civiles. Por lo tanto, ¿esta disposición sería aplicable a un juicio familiar en donde se soliciten medidas provisionales como actos prejudiciales?
Otro ejemplo es el artículo 93 del Proyecto,[8] el cual establece que tratándose de “providencias precautorias y medidas cautelares o medidas provisionales” será juez competente la autoridad jurisdiccional que lo fuere para el procedimiento principal. De la lectura del artículo se podría inferir que los términos “providencias precautorias” y “medidas cautelares” son sinónimos, pero a su vez estos términos serían diferentes al de “medidas provisionales”. ¿Ésta es la interpretación que buscaban los redactores del Proyecto?
También puedo referirme al artículo 585 del Proyecto,[9] el cual establece que las “medidas cautelares, precautorias o provisionales” decretadas en el trámite de cualquier procedimiento familiar se mantendrán vigentes aún y cuando las partes acuerden suspender el procedimiento derivado del inicio de un proceso de justicia restaurativa familiar. ¿A qué se refiere el Proyecto con el término “medida precautoria”? Si lo entendemos como sinónimo de “providencia precautoria”, ¿es posible dictar providencias precautorias en procedimientos familiares?
Aunado a todo lo anterior, existen otras disposiciones del Proyecto que utilizan otros términos a los que anteriormente mencioné para referirse a las medidas cautelares. Dichos términos son: “providencias cautelares”,[10] “diligencias preparatorias”,[11] “diligencias precautorias”[12] y “medidas precautorias”.[13] No es posible inferir una razón lógica del por qué el Proyecto utiliza terminología que no encuadra dentro del esquema general explicado anteriormente. Considero que este uso indistinto de términos deriva de la copia de disposiciones de otros ordenamientos (principalmente de los códigos procesales locales de las entidades federativas) y la falta de armonización por parte de la Comisión Revisora.
Muchas personas podrán considerar que este uso indistinto de la terminología es inofensivo y solo se trata de un error de forma. Sin embargo, a mi parecer esto no es así. En el pasado, los órganos jurisdiccionales han analizado la regulación de las medidas cautelares con base en su terminología y han elaborado interpretaciones que a mi juicio resultan incorrectas. Por ejemplo, la concepción del término “medida cautelar” como género y el de “providencia precautoria” como especie realizada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,[14] o la interpretación de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consistente en que los términos “medida cautelar” y “providencia precautoria” son sinónimos.[15]
Derivado de lo anterior, considero que el Congreso de la Unión debe editar el Proyecto para unificar la terminología utilizada y evitar interpretaciones posteriores que podrían atentar contra el espíritu de esta regulación o limitar el acceso de las partes a las medidas cautelares.
- Existe una aparente prohibición de medidas cautelares atípicas en procedimientos civiles
Doctrinalmente se conoce como “medidas cautelares atípicas” a aquellas medidas que no están reguladas específicamente en la ley, pero pueden ser dictadas y adaptadas por el juez dependiendo de las circunstancias y necesidades del caso concreto.
En México, la regla general es que los códigos procesales prohíben a los jueces dictar medidas cautelares atípicas. Sin embargo, existen algunas excepciones como la regulación de acciones colectivas en el Código Federal de Procedimientos Civiles,[16] en el concurso mercantil regulado en la Ley Federal de Concursos Mercantiles,[17] en el juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje,[18] y en los códigos de procedimientos civiles de Coahuila, Sonora, Zacatecas, Tamaulipas, Nayarit, Querétaro, Puebla, Guerrero y Tabasco.
El Proyecto aparentemente sigue la regla general y establece en su artículo 423 una norma que pretende prohibir las medidas cautelares atípicas en materia civil. Es importante resaltar que esta disposición es una copia textual del actual artículo 399 del Código Federal de Procedimientos Civiles.[19]
El artículo 423 del Proyecto establece lo siguiente: “No podrá decretarse diligencia preparatoria alguna, de aseguramiento o precautoria que no esté autorizada por este Código Nacional o por disposición especial de la Ley.”
En primer lugar, es importante resaltar que este artículo no se adapta a la nueva terminología para referirse a las medidas cautelares que utiliza el Proyecto, ya que refiere a términos como “diligencia preparatoria”, “diligencia de aseguramiento” y “diligencia precautoria”. Estos términos son utilizados en el Código Federal de Procedimientos Civiles (de donde fue copiado el texto del artículo), pero no en el Proyecto.
Suponiendo que los términos “diligencia de aseguramiento” y “diligencia precautoria” deban entenderse como “medida de aseguramiento” y “providencia precautoria”, surge una nueva interrogante: el artículo únicamente prohíbe dictar nuevas medidas cautelares como especie (i.e. prohíbe dictar otro tipo de providencias precautorias y medidas de aseguramiento), ¿eso significa que los jueces sí estarían facultados para dictar otro tipo de medidas cautelares (como género) distintas a las providencias precautorias y medidas de aseguramiento? Es decir, ¿se podría interpretar que el juez podría dictar una medida cautelar positiva o anticipativa como medida cautelar como género (tomando en consideración que éstas no son una providencia precautoria o medida de aseguramiento)?
Considero que existen buenos argumentos para ambas interpretaciones. Sin embargo, el hecho de que existan este tipo de interrogantes en un código procesal nuevo es sumamente preocupante. En este sentido, estimo necesario que el Congreso de la Unión adopte una postura clara acerca de las medidas cautelares atípicas y como consecuencia: (i) elimine el artículo 423 y permita que los jueces puedan dictar otro tipo de medidas cautelares; o (ii) expresamente prevea que no podrán dictarse otro tipo de medidas cautelares (incluyendo tanto el género como las especies) que no estén expresamente previstas en el Código Nacional.
Desde mi óptica, la solución más protectora del derecho humano de acceso a la justicia reconocido en el artículo 25.2 c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[20] sería la primera (i), debido a que de esta forma las partes tendrían acceso a otro tipo de medidas cautelares (no previstas expresamente en el Código) que pudieren ser indispensables y urgentes para lograr la debida materialización de la resolución definitiva que se dicte en el procedimiento en específico.
- Se amplía el catálogo de “providencias precautorias” civiles
El artículo 404 del Proyecto, a diferencia de los códigos procesales civiles vigentes (los cuales normalmente regulan dos tipos de providencias precautorias: embargo precautorio y arraigo), contempla cuatro tipos de providencias precautorias: (i) la radicación de persona, (ii) la retención de bienes, (iii) el depósito o aseguramiento de cosas, libros, documentos o papeles sobre los que verse el litigio, y (iv) el aseguramiento de bienes y condiciones necesarias para conservar la causa de pedir.
La regulación de los presupuestos, características y efectos de la radicación de persona y retención de bienes es prácticamente idéntica a las normas previstas en el Código de Comercio. La diferencia principal entre ambas regulaciones son las reglas relacionadas con la tramitación de dichas providencias precautorias, las cuales analizaré en la siguiente sección.
En cuanto al depósito o aseguramiento de cosas, libros, documentos o papeles sobre los que verse el litigio, la fracción III del artículo 404 del Proyecto establece que esta providencia precautoria puede dictarse cuando el peticionario demuestre la existencia de un temor fundado o el peligro de que las cosas, libros, documentos o papeles puedan ocultarse, perderse o alterarse.[21] No obstante, el Proyecto no establece reglas específicas sobre los otros presupuestos para el otorgamiento de la providencia precautoria (e.g. si el solicitante requiere otorgar garantía o probar la apariencia del buen derecho, etc.), ni tampoco las características y efectos de la misma. Por lo tanto, considero que esta omisión tendría que solucionarse a través de las reglas general del Código y la teoría general de las medidas cautelares.
La cuarta providencia precautoria consiste en el aseguramiento de bienes y condiciones necesarias para conservar la causa de pedir y garantizar la ejecución de la sentencia. De acuerdo con la fracción IV del artículo 404 del Proyecto, esta providencia precautoria puede otorgarse siempre y cuando:[22] (i) las cosas se mantengan en el estado en que se encuentren a la fecha de notificación de la providencia; (ii) no se afecten el orden e interés público o de terceras personas; y que (iii) no se constituyan derechos a favor de la promovente equivalentes a los que se obtendría en caso de obtener sentencia definitiva favorable. El Proyecto no establece reglas especiales sobre las características y efectos de esta providencia precautoria.
En mi opinión, la adición de esta providencia precautoria, tal y como está redactada, representa un desacierto. Considero que, en caso de ser aprobada, podría generar graves problemas a los solicitantes de providencias precautorias o medidas de aseguramiento.
Si bien es cierto, aplaudo la voluntad del legislador de contemplar una providencia precautoria con efectos más amplios y genéricos, la forma en la que está redactada es incoherente y reiterativa. La providencia precautoria aparentemente tiene dos objetivos: (i) el aseguramiento de bienes; y (ii) el aseguramiento de condiciones necesarias para conservar la causa de pedir y ejecutar la sentencia.
En cuanto al primer objetivo, no encuentro diferencia alguna con la providencia precautoria prevista en la fracción III del artículo 404 del Proyecto consistente en el aseguramiento de cosas, libros, documentos o papeles sobre los que versa el litigio. Algunas personas podrían argumentar que se trata del aseguramiento de objetos no relacionados con el litigio. Sin embargo, esta interpretación carece de sentido debido a que un juez no podría tener facultades para asegurar bienes que no tienen relación alguna con el objeto de pedir o con la potencial ejecución de la sentencia. Es decir, todos los bienes que pudieren ser objeto de aseguramiento tienen necesariamente que estar relacionados con el litigio. Por lo tanto, a mi juicio, el primer objetivo de esta providencia precautoria es repetitivo de la fracción III del artículo 404 del Proyecto.
El segundo objetivo consistente en el aseguramiento de condiciones necesarias para conservar la causa de pedir y ejecutar la sentencia es repetitivo con la finalidad de las medidas de aseguramiento (la otra especie de medidas cautelares). Conforme al artículo 417 del Proyecto, las medidas de aseguramiento tienen como finalidad mantener la situación de hecho existente.[23] Es decir, las medidas de aseguramiento tienen como finalidad el preservar las condiciones necesarias para conservar la causa de pedir y lograr la debida ejecución de la sentencia.
En este sentido, la fracción IV del artículo 404 del Proyecto es innecesaria debido a que sus efectos pueden ser obtenidos a través del depósito de bienes (fracción III del artículo 404) o a través de una medida de aseguramiento. Sin embargo, ese no es el único problema, sino que esta fracción IV del artículo 404 del Proyecto establece limitantes y presupuestos para su otorgamiento que son mucho más estrictos y difíciles de cumplir, comparado con los presupuestos generales de las otras providencias precautorias y las medidas de aseguramiento.
Por lo que, si esta fracción es aprobada, podría provocar que los jueces interpreten los requisitos específicos y elevados del artículo 404 como los requisitos para el otorgamiento del depósito de bienes o de las medidas de aseguramiento. Lo anterior generaría sin duda alguna una grave limitante para obtener este tipo de medidas.
Por lo tanto, considero indispensable que el Congreso de la Unión reevalúe la finalidad de esta fracción y como consecuencia (i) redefina esta providencia precautoria para prever otro tipo de supuestos no contemplados en objetos de otras providencias precautorias o medidas de aseguramiento, o (ii) elimine por completo la fracción IV del artículo 404 del Proyecto.
- El procedimiento para decretar una providencia precautoria consta de dos fases: una provisional y una definitiva
Una de las adiciones del Proyecto que considero más relevante y beneficiosa es la forma de tramitación de las medidas cautelares en materia civil.
El artículo 405 del Proyecto establece que las providencias precautorias pueden decretarse tanto como acto prejudicial, o una vez iniciado el juicio a través de la vía incidental. No obstante, en ambos casos, el procedimiento para que se decreten dichas providencias precautorias consta de dos fases: una provisional y una definitiva. [24]
Durante la fase provisional, el juez no citará a la parte afectada por la providencia precautoria y únicamente analizará las pruebas que ofrezca el solicitante de la medida para acreditar el peligro en la demora.[25] Es decir, la providencia precautoria de carácter provisional se dicta ex parte, siempre y cuando el solicitante de la medida cumpla con el estándar probatorio del peligro en la demora para la providencia precautoria que se solicita. Por ejemplo, si se solicita la radicación de persona como acto prejudicial, el solicitante de la medida tendrá que acreditar que existen elementos para considerar que el demandado probablemente se ausentará u ocultará, para que el juez decrete la radicación de persona en carácter provisional.
La providencia precautoria de carácter provisional tendrá vigencia hasta que se resuelva el otorgamiento de la providencia precautoria de carácter definitivo.[26]
Para el otorgamiento de la providencia precautoria definitiva, el solicitante debe demostrar la apariencia del buen derecho, el peligro en la demora y que cumple con los requisitos específicos que establece el Código para la providencia precautoria que se solicita. Durante la fase definitiva, el juez debe darle vista a la parte afectada para que conteste la solicitud de providencia precautoria y ofrezca sus pruebas dentro de un plazo de tres días hábiles.[27]
Una vez transcurrido el plazo de tres días hábiles, el juez debe citar a una audiencia oral para el desahogo de las pruebas y para oír los alegatos de las partes en relación con la procedencia de la providencia precautoria y a la posible garantía que se exigirá al solicitante. El juez cuenta con un plazo de tres días para dictar la sentencia interlocutoria en la que confirme, modifique o revoque la providencia precautoria provisional.[28]
Considero que este procedimiento de dos fases para el otorgamiento de la providencia precautoria es una excelente herramienta para encontrar un equilibrio y balance entre el derecho del solicitante de la providencia precautoria a que se le otorguen los efectos de la medida lo más pronto posible, y el derecho del afectado por la providencia a alegar y ofrecer pruebas dentro del procedimiento.
- El Proyecto adopta textualmente la regulación de las medidas de aseguramiento del Código Federal de Procedimientos Civiles
Como he mencionado anteriormente, el Proyecto contempla como otra especie de medida cautelar a las medidas de aseguramiento, que consisten en medidas tendientes a mantener la situación de hecho existente.[29] Estas medidas de aseguramiento se tramitan en la misma forma que las providencias precautorias, es decir, a través de dos fases: provisional y definitiva.[30]
La regulación de los presupuestos, características y efectos de las medidas de aseguramiento son idénticas a las normas del Código Federal de Procedimientos Civiles. La única diferencia entre ambas regulaciones consiste en que el Proyecto contempla que la resolución definitiva sobre las medidas de aseguramiento (ya sea que otorgue o niegue la medida de aseguramiento de carácter definitivo) es apelable en el efecto devolutivo de tramitación inmediata (a diferencia del Código Federal de Procedimientos Civiles que establece que la resolución que decrete una medida de aseguramiento es irrecurrible).[31]
- Garantía y contragarantía respecto de medidas cautelares civiles
La garantía o cautela es el presupuesto de las medidas cautelares que menos se regula en nuestros códigos procesales y que menos es analizada por la doctrina. El Proyecto no es la excepción. Las normas relacionadas con la garantía para el otorgamiento de medidas cautelares civiles son insuficientes, y en ciertos casos, incoherentes. Lo anterior es sumamente grave, ya que la debida imposición y cuantificación de una garantía es indispensable para proteger los derechos del afectado por la medida ante la posibilidad de resultar absuelto de las pretensiones reclamadas por su contraparte.
En primer, es importante mencionar que el Proyecto no prevé que el solicitante de una medida cautelar tenga que exhibir dos tipos de garantías dependiendo de la fase en que se encuentre, es decir, una provisional y otra definitiva (como sucede en la suspensión provisional y definitiva en la Ley de Amparo).
Por lo tanto, es posible que un solicitante obtenga una medida cautelar provisional, causando daños y perjuicios al afectado por dicha medida durante la etapa provisional, y posteriormente el juez niegue la medida cautelar definitiva. En este supuesto, el solicitante habría provocado daños y perjuicios a la contraparte por la existencia de la medida cautelar durante la etapa provisional, pero sin que exista una garantía que pueda hacer exigible el afectado como indemnización. El afectado por la medida únicamente podría promover una acción de daños y perjuicios con base en el artículo 410 del Proyecto.[32]
En este sentido, considero que el Congreso de la Unión debería modificar el Proyecto para establecer que el solicitante de la medida deberá exhibir una garantía si se le otorga la medida cautelar provisional y otra garantía cuando se decrete la medida cautelar definitiva.
En segundo lugar, el Proyecto contempla normas específicas sobre la garantía dependiendo del tipo de medida cautelar que se analice.
Tratándose de la radicación de persona solicitada como acto prejudicial, el segundo párrafo del artículo 405 del Proyecto establece que el juez deberá requerir al solicitante de la providencia precautoria que garantice el pago de los daños y perjuicios que se pudieren ocasionar a su contraparte si no se presenta la demanda en el plazo señalado por la ley. Además, el artículo menciona que el monto de la garantía deberá ser determinado por la autoridad judicial prudentemente, con base en la información que se le proporcione y cuidando que la misma sea asequible para el promovente.
Posteriormente, el cuarto párrafo del artículo 405 establece que, si la radicación de persona se solicita dentro de juicio, es decir, en la vía incidental, se deberá requerir al solicitante el otorgamiento de la garantía que se exige cuando la solicitud se presenta como acto prejudicial.
Todo lo anterior es un completo contrasentido. En primer lugar, considero un error el que se requiera la misma garantía tratándose de solicitudes prejudiciales como de solicitudes de medidas cautelares dentro de juicio. Si la solicitud se presenta dentro de juicio, ya no se requiere una garantía para el supuesto de que no se presente la demanda, debido a que ésta ya se presentó e incluso el juicio ya se encuentra tramitándose.
Por otro lado, considero que la base de la garantía también es incorrecta. No es lo mismo los daños y perjuicios que se generan al afectado por el hecho de que el solicitante no presente su demanda en el plazo de 15 días cuando la solicitud se presenta como acto prejudicial, y los daños y perjuicios que se le ocasionan al afectado si al final el juez lo absuelve de las prestaciones reclamadas. La diferencia entre ambas cantidades podría ser sustancial, ya que no es lo mismo 15 días de afectación a años de litigio.
En este sentido, considero que el Congreso de la Unión debe adaptar estas disposiciones para establecer que la garantía debe corresponder a los posibles daños y perjuicios que se pudieran ocasionar ante una potencial sentencia favorable para el afectado por la radicación de persona.
Por otro lado, tratándose de la retención de bienes, la fracción V del artículo 407 del Proyecto[33] establece como presupuesto para el otorgamiento de la medida que el solicitante garantice los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la providencia precautoria al deudor, en el caso de que no se presente la demanda dentro del plazo previsto en el Código, o bien, porque promovida la demanda sea absuelta la contraparte. Asimismo, la fracción establece que el monto de la garantía debe ser determinado por el juez prudentemente, con base en la información que se le proporcione y cuidando que la misma sea asequible para quien la solicita.
A diferencia de la radicación de persona, aquí sí se prevé que la garantía debe ser suficiente para indemnizar al deudor por los posibles daños y perjuicios que se le pudieren causar derivado de ambos supuestos: que el solicitante no presente su demanda dentro del plazo de 15 días o que al final obtenga sentencia favorable.
En lo que respecta a las providencias precautorias consistentes en el depósito o aseguramiento de las cosas, libros o documentos, y el aseguramiento de bienes y condiciones necesarias para conservar la causa de pedir, no existen normas o reglas específicas que requieran al solicitante otorgar una garantía. Sin duda alguna esta omisión es sumamente grave ya que pudiera generar que en la práctica los jueces no requieran al solicitante el otorgamiento de la garantía, aún y cuando ésta sería necesaria desde el punto de vista de la teoría general de las medidas cautelares. En este sentido, para evitar conflictos, considero necesario que el Congreso de la Unión adicione dicho requisito estableciendo claramente la base para su cuantificación.
En cuanto a las medidas de aseguramiento, el artículo 420 del Proyecto[34] establece que, si la medida pudiera llegar a generar daños o perjuicios a persona distinta de quien la solicita, el juez debe de exigir que se otorgue garantía suficiente para asegurar el pago. Considero que este artículo debería establecer de forma clara cuál es la base sobre la que se va a determinar el monto de la garantía (que debería corresponder a los posibles daños y perjuicios que sufriría el afectado por la medida si al final el juez lo absuelve en la sentencia definitiva) y las bases para la cuantificación de la misma.
Por último, es importante resaltar que, tratándose de providencias precautorias, el Proyecto sí permite al afectado por la medida el exhibir una contragarantía tendiente al levantamiento de la providencia precautoria.[35] Sin embargo, tratándose de medidas de aseguramiento, el Proyecto no establece dicho derecho. Por el contrario, el artículo 418 del Proyecto prevé que la parte que tenga interés en que se modifique la situación de hecho existente, deberá promover su demanda ante la autoridad competente.[36]
- Medidas cautelares familiares: provisionales y de protección
Como mencioné anteriormente, en el Proyecto, las medidas cautelares familiares son denominadas como medidas provisionales. Sin embargo, el Proyecto contempla un subtipo de medidas provisionales conocidas como medidas u órdenes de protección, las cuales comparten la misma naturaleza jurídica de ser medidas cautelares.
Conforme a los artículos 554 y 569 del Proyecto, los jueces familiares deberán intervenir de oficio en las cuestiones inherentes al orden familiar y decretar las medidas provisionales que sean necesarias, sin audiencia de la contraparte, para determinar la fijación provisional de alimentos, la guarda y custodia provisional, el régimen de convivencia, o cualquier otra medida que sea necesaria para salvaguardar a los integrantes de la familia. De acuerdo con el artículo 665 del Proyecto, el juez familiar debe decretar las medidas provisionales en el auto admisorio de la demanda, mismas que deben ser revisadas de oficio o a petición de parte en la segunda fase de la audiencia preliminar.
Estas medidas también podrían ser modificadas o revocadas con posterioridad a la audiencia preliminar, si se demuestra que las causas que las motivaron variaron o desaparecieron,[37] o existe causa legal acreditada que así lo amerite, o se afecte el ejercicio de la acción que se dedujo en el juicio correspondiente.[38]
Por otro lado, las órdenes o medidas de protección son decisiones judiciales que tienen como finalidad salvaguardar integralmente a las víctimas de la violencia y su familia, ya sea previniendo, interrumpiendo o impidiendo cualquier conducta de violencia. De acuerdo con el artículo 572 del Proyecto, el juez tiene la obligación de dictar órdenes de protección de carácter urgente, en función del interés superior de quien pudiere resultar víctima.
Toda persona integrante de la familiar puede solicitar las medidas de protección que considere pertinentes. El estándar probatorio requerido va a depender de los elementos del caso concreto, es decir, el juez tiene la facultad de determinar el estándar probatorio para cada caso concreto y dependiendo de quién solicita la medida de protección.
De acuerdo con el artículo 575 del Proyecto, las órdenes de protección deben ser dictadas dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento de los hechos, y ser cumplimentadas en un término no mayor a setenta y dos horas.
Las medidas de protección pueden ser modificadas en la audiencia preliminar o en cualquier momento posterior. Es importante resaltar que el juez familiar tiene la obligación de dar seguimiento a las órdenes de protección dictadas en el juicio.
- Recursos contra medidas cautelares
Las normas del Proyecto relacionadas con los recursos en contra de medidas cautelares también tienen sus particularidades.
Tratándose de providencias precautorias, únicamente procede el recurso de apelación en contra de la resolución que decrete una providencia precautoria en la fase definitiva del proceso cautelar[39] y en contra de la sentencia interlocutoria que resuelva el incidente de reclamación de providencia precautoria tendiente a modificar o revocar dicha providencia.[40] En otras palabras, no procede recurso alguno en contra de la decisión que se adopte en la fase provisional, y en contra de una resolución que niegue el otorgamiento de una providencia precautoria de carácter definitivo.
Desde mi punto de vista, el Proyecto debería de permitir que se pueda interponer recurso de apelación en contra de una resolución definitiva que niegue la solicitud de providencia precautoria. Sobre todo, tomando en consideración que difícilmente procedería el amparo indirecto en contra de esta determinación (ya que sería muy complicado demostrar que la resolución que niegue la providencia precautoria transgrede derechos humanos de carácter sustantivo) y para cuando se promueva el amparo directo en contra de la sentencia definitiva, la medida cautelar sería innecesaria. Por consiguiente, considero oportuno que el Congreso de la Unión reevalúe la importancia de prever un recurso efectivo para el supuesto de una negativa de imposición de providencia precautoria.
Por lo que respecta a las medidas de aseguramiento, el recurso de apelación procede en contra de la resolución en la fase definitiva que las otorgue o las niegue.[41] Por lo tanto, únicamente no serían recurribles las decisiones adoptadas durante la fase provisional.
Por último, en cuanto a las medidas cautelares dictadas en procedimientos familiares, procede el recurso de apelación únicamente en contra de la resolución que revise las medidas provisionales en la audiencia preliminar, o las que se dicten con posterioridad a dicha etapa.[42] En otras palabras, son irrecurribles las decisiones provisionales adoptadas con anterioridad a la audiencia preliminar y las medidas de protección.
- La eliminación del requisito de solicitar opiniones a organismos y autoridades previo al otorgamiento de medidas cautelares en procedimientos de acciones colectivas
La regulación de las medidas cautelares en procedimientos de acciones colectivas del Proyecto es prácticamente idéntica a la contemplada en los artículos 610 y 611 del Código Federal de Procedimientos Civiles. La única diferencia consiste en que el Proyecto elimina la obligación del juez de solicitar opinión a los organismos y autoridades competentes (Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros y la Comisión Federal de Competencia), previo al otorgamiento de las medidas cautelares.
Desde mi punto de vista esta eliminación es pertinente, debido a que la solicitud de opiniones a las autoridades retrasaba el procedimiento de adopción de medidas cautelares (el cual ya era lento debido a su estructura procedimental) y resultaba poco beneficioso para el análisis de procedencia que realizaban los jueces.
- Ejecución de medidas cautelares en procedimientos de cooperación procesal internacional
En agosto de 2022, tuve la oportunidad de publicar un artículo acerca de la cooperación procesal internacional en materia de medidas cautelares para el volumen número 26 de la revista Paréntesis Legal.[43] En dicho artículo expliqué que el Código Federal de Procedimientos Civiles carece de una norma que autorice expresamente al juez mexicano a reconocer y ejecutar una medida cautelar dictada por un juez extranjero dentro de un procedimiento civil y mercantil.
En dicho artículo, concluí que era indispensable que el legislador mexicano previera un procedimiento especial de reconocimiento de medidas cautelares extranjeras, el cual estableciera límites y requisitos que protejan la soberanía estatal, pero que no atente contra la naturaleza jurídica y características esenciales de las medidas cautelares.
Para mi sorpresa, el Proyecto contempla, por primera vez en la historia jurídica de nuestro país, una disposición en este sentido, es decir, normas que autorizan al juez mexicano a reconocer y ejecutar medidas cautelares dictadas por un juez extranjero dentro de procedimientos judiciales. Sin duda alguna, esta adición es un cambio trascendental en las reglas de cooperación procesal internacional en nuestro país.
El artículo 1137 del Proyecto establece que los jueces mexicanos podrán ejecutar medidas cautelares dictadas por jueces extranjeros, cuando el objeto de la medida consista en garantizar la seguridad de personas y bienes. En este sentido, los jueces mexicanos podrían reconocer y ejecutar medidas cautelares tales como la retención de bienes, el aseguramiento o depósito de cosas, medidas de aseguramiento, medidas provisionales familiares, entre otras.
Sin embargo, el Proyecto establece un límite a esta facultad del juez mexicano de reconocer y ejecutar medidas cautelares extranjeras: la posibilidad de que el afectado por la medida pueda solicitar su modificación o levantamiento justificando la improcedencia, maliciosidad o desproporcionalidad de la misma al juez mexicano.[44] Lo interesante de esta norma es que el juez mexicano debe analizar esta improcedencia, maliciosidad o desproporcionalidad de la medida cautelar con base en las reglas del derecho mexicano.
Es decir, si un afectado por una medida cautelar solicita al juez mexicano su modificación, tendría que acreditar la improcedencia o desproporcionalidad de la medida con base en las reglas del Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares. En otras palabras, el juez mexicano no tiene la obligación de analizar la procedencia o justificación de la medida cautelar con base en el ordenamiento jurídico con la que fue dictada por el juez extranjero.
Lo anterior es entendible desde un punto de vista de política pública mexicana en donde se pretende proteger la soberanía y el ordenamiento jurídico mexicano. Sin embargo, desde la perspectiva procedimental, esta limitante representa un riesgo debido a que el juez mexicano, al momento de analizar la potencial improcedencia o desproporcionalidad de la medida cautelar, no contará con todos los elementos necesarios para realizar dicho análisis. El juez mexicano no ha sido quien ha analizado las pruebas en el juicio y tampoco cuenta con el expediente principal del asunto. Lo anterior podría traer como consecuencia que las decisiones del juez mexicano sean dictadas sin el conocimiento completo de la controversia, y por ende, no sean adecuadas dadas las circunstancias del caso en específico.
C. Conclusión
Sin duda alguna, el Proyecto contiene normas procedimentales que servirán para agilizar y eficientizar el acceso de las partes a las medidas cautelares civiles y familiares. Sin embargo, estimo necesario que el Congreso de la Unión ponga especial atención a las inconsistencias que se describen a lo largo de este artículo para evitar cometer errores del pasado, evitar los abusos procesales y las interpretaciones indebidas de normas que serán prácticamente nuevas.
[1] Ejecutoria del Amparo en Revisión 265/2020, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 12 de mayo de 2021.
[2] Senadores Morena LXV Legislatura, Presentan en el Senado proyecto para expedir el nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, Boletín de Prensa, 14 de marzo de 2023, https://morena.senado.gob.mx/presentan-en-el-senado-proyecto-para-expedir-el-nuevo-codigo-nacional-de-procedimientos-civiles-y-familiares/.
[3] Ibidem.
[4] González, Alejandro y Haro, Daniel, Medidas Cautelares Mercantiles: Teoría y Práctica, México, Dharma-Books y Escuela Libre de Derecho, 2021, pp. 441.
[5] Contradicción de Tesis 415/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XXI, t.I, junio de 2013, p. 499.
[6] Artículo 569. La autoridad jurisdiccional deberá intervenir de oficio en las cuestiones inherentes al orden familiar y deberá decretar las medidas provisionales necesarias sin audiencia de la contraparte y cerciorarse de su cumplimiento, en los casos que a continuación se mencionan, de manera enunciativa y no limitativa:
- Ordenes o medidas de protección;
[7] Artículo 63. (…) Se harán valer al contestar la demanda, la reconvención o la solicitud de medidas cautelares y en ningún caso suspenderán el procedimiento (…)
[8] Artículo 93. Para los actos preparatorios del juicio, será competente la autoridad jurisdiccional que lo fuere para el procedimiento principal.
En las providencias precautorias y medidas cautelares o medidas provisionales regirá lo dispuesto en el párrafo anterior (…)
[9] Artículo 585. Las partes podrán acordar suspender la tramitación del juicio que hayan iniciado por un intervalo no mayor a tres meses. Las medidas cautelares, precautorias o provisionales decretadas en el trámite de cualquier juicio se mantendrán vigentes.
[10] Ver artículo 112 del Proyecto.
[11] Ver artículo 423 del Proyecto.
[12] Ver artículo 515 del Proyecto.
[13] Ver artículos 584, 887 y 888 del Proyecto.
[14] Para una mayor explicación, ver González, Alejandro, op. cit., pp. 39-46.
[15] Contradicción de Tesis 53/2006-SS, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIV, julio de 2006, p. 491.
[16] Ver fracción IV del artículo 610 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
[17] Ver artículo 38 de la Ley de Concursos Mercantiles.
[18] Ver artículo 1478 del Código de Comercio.
[19] Artículo 399.- No podrá decretarse diligencia alguna preparatoria, de aseguramiento o precautoria que no esté autorizada por este título o por disposición especial de la ley.
[20] 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso
[21] Artículo 404. Las providencias precautorias son las siguientes:
III. Depósito o aseguramiento de cosas, libros, documentos o papeles sobre los que verse el litigio, cuando se demuestre la existencia de un temor fundado o el peligro de que las cosas, libros, documentos o papeles puedan ocultarse, perderse o alterarse
[22] Artículo 404. Las providencias precautorias son las siguientes:
- El aseguramiento de bienes y condiciones necesarias para conservar la causa de pedir y garantizar la ejecución efectiva de la sentencia, siempre y cuando las cosas se mantengan en el estado en que se encuentren a la fecha de notificación de la providencia, y no se afecten el orden e interés público o de terceras personas, y no se constituyan derechos a favor de la promovente equivalentes a los que obtendría, en el caso de obtener sentencia definitiva favorable (…)
[23] Artículo 417. Antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente (…)
[24] Artículo 405. Las providencias precautorias establecidas por este Código Nacional podrán decretarse, tanto como actos prejudiciales, como después de iniciado el juicio respectivo.
En el primer caso, se tramitará en expediente que se forme por cuerda separada, previo a iniciar el juicio principal conforme al procedimiento de dos fases que prevé el artículo 409 del presente Código Nacional (…)
En el segundo caso, se tramitará vía incidental directamente ante la autoridad jurisdiccional que conoce del procedimiento conforme al procedimiento de dos fases del mismo artículo 409 del presente Código Nacional (…)
[25] Ver artículo 409 del Proyecto.
[26] Ibidem.
[27] Ibidem.
[28] Ibidem.
[29] Ver artículo 417 del Proyecto.
[30] Ibidem.
[31] Ver artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
[32] Artículo 410. De toda providencia precautoria queda responsable la persona que la pida; por consiguiente, son a su cargo los daños y perjuicios que se causen.
[33] V. Garantice los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida precautoria al deudor, en el caso de que no se presente la demanda dentro del plazo previsto en este Código Nacional o bien porque promovida la demanda, sea absuelta su contraparte. El monto de la garantía deberá ser determinado por la autoridad jurisdiccional prudentemente, con base en la información que se le proporcione y cuidando que la misma sea asequible para quien la solicite (…)
[34] Artículo 420. En todo caso, el mantener las cosas en el estado que guarden pueda causar daño o perjuicio a persona distinta de la que solicite la medida, se exigirá previamente garantía bastante para asegurar su pago, a juicio de la autoridad jurisdiccional que la decrete.
[35] Artículo 408. Si la parte demandada consigna el valor u objeto reclamado, si da fianza bastante a juicio de la autoridad jurisdiccional o prueba tener bienes inmuebles bastantes para responder del éxito de la demanda, comprometiéndose a no transmitirlos de ningún modo, no se llevará a cabo la providencia precautoria o se levantará la que se hubiere dictado.
[36] Artículo 418. La parte que tenga interés en que se modifique la situación de hecho existente, deberá proponer su demanda ante la autoridad competente.
[37] Ver Artículo 556 del Proyecto.
[38] Ver Artículo 178 del Proyecto.
[39] Ver fracción VII del artículo 911 del Proyecto.
[40]Ver Artículo 415 del Proyecto.
[41] Ver Artículo 417 del Proyecto.
[42] Ver fracción IX del artículo 911 del Proyecto.
[43] https://parentesislegal.com/cooperacion-procesal-internacional/
[44] Artículo 1137. Las autoridades jurisdiccionales nacionales podrán ejecutar las medidas cautelares dictadas por una autoridad jurisdiccional extranjera, cuando el objeto de la misma consista en garantizar la seguridad de personas y bienes.
En su ejecución se observarán las siguientes disposiciones:
- La modificación de una medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o desproporcionadas, se regirán por esta Código Nacional y demás leyes nacionales aplicables.
III. En caso de que el afectado justifique la improcedencia de la medida, la autoridad jurisdiccional nacional podrá levantar o disminuir dicha medida de acuerdo con el derecho mexicano.