Lucía Ojeda Cárdenas
El 19 de septiembre de 2023, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE o Comisión) emitió un comunicado de prensa informando sobre la sanción impuesta a varias personas, tanto físicas como morales, que celebraron un convenio de no competencia.[1] Este convenio fue considerado como una práctica monopólica absoluta prohibida por el artículo 53 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). Pero ¿qué relevancia particular tiene esta resolución, si es claro que cualquier acuerdo para no competir entre agentes económicos limita la competencia?[2] La respuesta, en mi opinión, es significativa y se deriva del hecho de que los infractores argumentaron que este convenio se celebró en el contexto de una concentración y, por lo tanto, no constituía una práctica monopólica absoluta. Mencionaré la importancia y algunos aspectos clave:
1. Aunque la LFCE considera ilegal cualquier acuerdo de no competencia entre agentes económicos que podrían ser competidores o competidores potenciales, al examinar la ley en su totalidad, las guías emitidas por COFECE y los precedentes, se desprende que en el contexto de concentraciones, podría considerarse legítima y razonable la inclusión de una cláusula de no competencia entre vendedores y compradores con el propósito de garantizar la transferencia de todos los intangibles del negocio a los nuevos compradores. En efecto, cuando se pretende adquirir un negocio en funcionamiento, la celebración de este tipo de cláusulas podría ser necesaria para que el comprador reciba la totalidad del negocio por el que ha pagado.
2. Dado que el objetivo final de estas cláusulas, como señala COFECE en su resolución, es “proteger el valor de los activos transferidos, de manera que el comprador pueda fidelizar y asimilar la competencia y aprovechar los conocimientos técnicos desarrollados por el vendedor”, es esencial demostrar su necesidad a la luz de estos objetivos. Además, deben cumplir con ciertos criterios, que incluyen:
- Temporalidad: Tener una duración máxima de 3 años, aunque en casos excepcionales es posible obtener una autorización de hasta 5 años.
- Cobertura de producto/servicio y geográfica: Deben abarcar únicamente las actividades y territorios en los que el negocio adquirido está activamente involucrado
- Sujetos obligados: Deben aplicarse exclusivamente a personas físicas o morales que formen parte del grupo de interés económico del vendedor.
COFECE ha establecido los criterios para evaluar la viabilidad de las cláusulas de no competencia en el contexto de adquisiciones en el numeral 7.9 de su guía de concentraciones.[3]
3. La breve referencia que hace la propia LFCE a las cláusulas de no competencia en el artículo 89, fracción III, en el contexto de las notificaciones de concentración ha suscitado discusiones sobre si las cláusulas de no competencia celebradas en el contexto de concentraciones que no son notificadas y autorizadas por la Comisión son válidas conforme a la normativa, incluso si cumplen con los criterios de la guía de COFECE. Aunque es posible argumentar que sí lo son, la resolución en cuestión analiza la cláusula de no competencia sancionada considerando estos parámetros, independientemente de que la cláusula no haya sido sometida a autorización en el contexto de una notificación de concentración. Así, COFECE implica que, de haberse ajustado a los límites establecidos y demostrado su necesidad, probablemente habría sido considerada legal.
4. En el caso particular de esta resolución, la cláusula se celebró antes de que se llevara a cabo la concentración, lo que llevó a la autoridad a analizar el contexto (es decir, su relación directa con la concentración) y su necesidad. COFECE señala que “las cláusulas de no competencia normalmente son accesorias a la operación principal y no actos jurídicos independientes de esta”. Por lo tanto, surten efecto en el momento en que se materializa la concentración.
5. En cuanto a la necesidad, COFECE determinó que la cláusula no protegía intangibles y que existían otros medios menos onerosos para preservar la confidencialidad de los datos sensibles del negocio por parte de los vendedores minoritarios que suscribieron la cláusula.
6. Además de otras consideraciones de COFECE sobre el alcance y la cobertura de la cláusula (por ejemplo, no delimitaba claramente la geografía y abarcaba actividades excesivas), era evidente que la cláusula tenía una duración de 10 años, lo cual superaba significativamente el límite inicialmente considerado razonable por COFECE. Es importante destacar que los abogados especializados en transacciones deben estar al tanto de la evolución de los criterios de la autoridad de competencia, ya que, aunque hace varios años era común defender la racionalidad de ciertas cláusulas de competencia en el contexto de concentraciones que excedían el plazo de 5 años (plazo tolerado por la extinta autoridad de competencia), ahora incluso ese límite de 5 años podría dar lugar a una cláusula ilícita que constituya una concentración ilícita o una práctica monopólica absoluta, según corresponda.
7. Es importante destacar que, dada la falta de margen que proporciona el artículo 53 de la LFCE para evaluar las razones de una práctica monopólica absoluta, COFECE subraya que el análisis que realiza no utiliza la regla de la razón para el análisis de una práctica monopólica absoluta, sino un análisis de caracterización legal de la cláusula para identificar su relación directa y necesaria con una concentración.
8. Otro aspecto interesante que destacar de este caso es que, según los hechos narrados, fueron los propios “accionistas vendedores” quienes presentaron una demanda que dio lugar a un juicio ordinario mercantil en el que solicitaron la anulación del Convenio que establecía las obligaciones de no competencia. En casos como este, es común que los demandantes busquen la nulidad alegando que se trata de un pacto ilícito según la LFCE. Es decir, es argumentable que, al hacerlo, reconocen indirectamente su participación en una práctica monopólica absoluta. En otros casos en los que las cláusulas cumplen con los parámetros establecidos por la autoridad de competencia, los demandantes buscan liberarse de una obligación que podría ser lícita.
Este caso resultó en una multa para los agentes económicos involucrados por un total de $2’601,244 pesos por llevar a cabo una práctica monopólica absoluta que, según COFECE, duró 46 días naturales. La multa se calculó considerando los parámetros establecidos por la LFCE, incluyendo la duración de la práctica, el tamaño del mercado afectado y el daño al mercado. El daño al mercado se calculó teniendo en cuenta la reducción de las ventas debido al margen de beneficio indebido obtenido por los agentes económicos durante la vigencia de la conducta colusoria
Los agentes sancionados tienen la posibilidad de impugnar la Resolución emitida por COFECE ante los Tribunales en materia de Competencia y Telecomunicaciones.
[1] Véase https://www.cofece.mx/cofece-sanciona-acuerdo-que-limito-la-competencia-en-el-mercado-de-equipos-para-gases-industriales/
[2] Véase resolución completa en https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/Asuntos%20Juridicos/V361/1/5994684.pdf
[3] Véase guía en https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2021/04/DOF-08abril2021-01.pdf