Las medidas provisionales en materia familiar: una tarea pendiente.
Lic. Raymundo Manuel Salcedo Flores.
Los asuntos familiares son sumamente delicados. Salvo contadas excepciones, lo que en ellos se dirime no son únicamente cuestiones económicas sino situaciones de vida, relaciones personales; aspectos relacionados con menores, con incapaces.
Un instrumento que frecuentemente se promueve dentro de este tipo de asuntos son las medidas provisionales y/o de conservación. Medidas como alimentos, guarda y custodia, convivencias, etcétera, son solicitadas en casi todos los asuntos que versan sobre esta materia.
La urgencia de estas medidas es algo notorio: la madre o el padre que plantean en un juicio de divorcio que se les debe conceder la custodia, la pensión alimenticia o bien las convivencias, no lo hacen por simple generación espontánea, sino que hay una causa real subyacente que ha de ser atendida; porque es urgente, porque es necesaria, porque cuando está en juego el derecho de un menor a recibir manutención, cuando su certeza jurídica sobre si su padre o su madre será quien ejerza la custodia, sobre cuándo verá al progenitor con el que no vive, son cosas completamente urgentes y necesarias para el sano desarrollo de un menor de edad.
Sin embargo, el abuso y los excesos en que se ha llegado ha incurrir con la solicitud de estas medidas y su concesión ha provocado que cada vez los jueces de lo familiar sean más reacios a concederlas de plano al momento en que les es planteada la demanda. Ello obedece a que, si se tiene la certeza de que el juzgador va a conceder una custodia con la sola presentación de la demanda y la solicitud de esta medida, muchas personas podrían aprovecharse de esta situación para “ganar” la custodia, aunque en la realidad no se encuentren al cuidado de sus hijos.
Todo esto, tristemente, se presenta en asuntos en los que los menores se convierten en un “botín de guerra” de los padres, lo que complica asuntos que pudieran resolverse de una manera más pronta y fácil.
Esto se traduce en la práctica en que muchos juzgadores de lo familiar, al momento de tener una solicitud de esta naturaleza, condicionen su concesión a que se acredite la “urgencia” y “necesidad” de la medida, o bien a que la parte demandada conteste la demanda para tener elementos suficientes para resolver; lo que deja la decisión en un limbo que se puede prolongar por tiempo indeterminado.
Tal vez es momento de repensar estas prácticas; y recordar que en otras materias existe la posibilidad de conceder medidas provisionales sin dar una carta abierta a las partes de hacer lo que quieran. Me refiero puntualmente a la materia de amparo, en donde la suspensión, sobre todo la provisional, se concede por lo general con una serie de salvedades que son prototípicas; por ejemplo, que el acto reclamado no se haya ejecutado, que no provenga del cumplimiento de una ejecutoria de amparo, etcétera.
En efecto, es casi de formato que los autos que conceden una suspensión provisional tengan esta frase “en el entendido de que esta medida no surtirá efecto legal ni material alguno…” para posteriormente enumerar los casos en los que no tiene efectos esa suspensión.
Quizá la forma en que debe estudiarse y concederse una medida urgente como lo son los alimentos, guarda y custodia; es precisamente esa: una concesión que no le dé carta abierta al promovente para que se haga con la guarda y custodia de forma indebida, pero que tampoco la deje en estado de indefensión.
De esta forma se privilegiaría el derecho de los menores de tener certeza jurídica y se protegerían sus derechos alimentarios, se protegería el de la otra parte de tener convivencias con sus hijos y permitiría modificar dichas medidas acorde a las circunstancias que se hagan valer durante el juicio.
Como casos enunciativos y no limitativos, quien esto escribe considera que las salvedades que deberían imponerse al dictar una medida provisional de guarda y custodia, alimentos y convivencias son las siguientes:
Que no exista otra medida provisional vigente, aunque fuera dictada por otro tribunal.
Que, al momento del dictado de la medida, los menores se encuentren viviendo con la persona a cuyo favor se solicita la custodia.
Esto implicaría, por supuesto, que los jueces de lo familiar pudieran tener el control del momento exacto en que emiten sus determinaciones, de tal manera que se pudiera saber, aún en caso de que dos tribunales resolvieran la misma medida en sentidos contradictorios, cuál fue el que previno en el conocimiento del asunto y cuál medida estaba vigente al dictarse la otra; lo que permitiría atender al principio de que quien es primero en tiempo, es primero en derecho.
Y no sólo eso: al tratarse de medidas provisionales, pueden ser modificadas durante la tramitación del juicio, y en su caso, el juez de lo familiar puede rectificar su determinación inicial; a fin de evitar el uso indebido o faccioso de esas medidas.
Todo lo anterior demuestra que hay un largo camino por recorrer en el ámbito del derecho familiar, y sobre todo en el proceso familiar; puesto que se requiere no sólo una serie de reformas que hagan viables estas propuestas, sino un verdadero cambio de mentalidad, tanto en juzgadores como en postulantes.
En efecto, es necesario que los juzgadores de lo familiar tengan presente que la concesión de las medidas provisionales obedece a una necesidad y que imponer condiciones excesivas a su procedencia sólo provoca que se afecten los derechos de la parte que las solicitó; pero también es necesario que los postulantes en la materia comprendamos que, por un lado, el obtener una medida de guarda y custodia debe atender al interés superior del menor, que no necesariamente es el mismo que el de su cliente.
Aunque los abogados no somos terapeutas, quienes postulamos en la materia familiar debemos comprender que en ocasiones se está ante un enganche emocional de la parte que nos contrató que ante el interés superior del menor involucrado.