Emilio Tejada Herrera
«When this doctrine is called the “pure theory of law,” it is meant that it is being kept free from all the elements foreign to the specific method of a science whose only purpose is the cognition of law, not its formation. A science has to describe its object as it actually is, not to prescribe how it should be or should not be from the point of view of some specific value judgments. The latter is a problem of politics, and, as such, concerns the art of government, an activity directed at values, not an object of science, directed at reality».
Hans Kelsen
Retomando el punto en el que se había quedado la exposición, esto es, la afirmación de Hans Kelsen según la cual la validez de las normas jurídicas se encuentra supeditada a que su creación se realice conforme a una regla que prescribe el procedimiento de su producción, y no a su contenido material. Por tanto, los sistemas jurídicos pueden albergar normas de cualquier contenido, siempre que hayan sido producidas de acuerdo con las reglas establecidas.
Esto nos lleva a uno de los aspectos más controvertidos y discutidos de la Teoría pura del derecho: la noción de la norma básica o fundamental (Grundnorm) del ordenamiento jurídico positivo, concebida como «[…] la regla básica conforme a la cual se crean las normas del ordenamiento, la imposición (Ein-Setzung) del hecho básico de la creación de derecho»[1]. La Grundnorm funciona, entonces, como el punto de partida de la cadena de validez: ninguna norma obtiene su fuerza jurídica de los hechos, sino de su derivación normativa, que encuentra su fundamento último en esta regla básica.
Como indica Kelsen, la Grundnorm «[…] simplemente establece una cierta autoridad, que a su vez puede otorgar poder de creación de normas a otras autoridades»[2]. Así, la norma básica fundamental articula el deber-ser (Sollen) del derecho: no se trata de un mandato fáctico, sino de la presuposición normativa que hace posible que las relaciones jurídicas, los actos y las sanciones adquieran sentido jurídico objetivo dentro del ordenamiento.
Sin embargo, en los sistemas nomodinámicos —contrario a los nomoestáticos— las normas jurídicas «[…] no son deducibles mediante la lógica partiendo de dicha norma fundamental. Su creación requiere un acto impositivo específico, es decir, un acto de voluntad y no un acto de pensamiento»[3]. La validez de cada norma, aunque remitida a la Grundnorm, depende en última instancia de un acto concreto de producción normativa.
Esta producción se realiza mediante diversos mecanismos: las normas generales se originan por procedimientos legislativos o por la vía de la costumbre; las normas individuales, en cambio, emergen de decisiones jurisdiccionales y administrativas o de actos de autonomía privada. En todos los casos, la creación normativa implica un vínculo entre la acción del sujeto normante y la estructura lógica del deber-ser (Sollen), lo que asegura que el derecho mantenga su coherencia interna sin depender de contingencias fácticas o valoraciones externas.
En todos estos supuestos, observa Kelsen, la creación normativa depende de la voluntad de un órgano competente que actúa conforme a las reglas previstas para la producción del derecho. Dichas reglas procedimentales, al regular la generación normativa desde el propio derecho, constituyen normas superiores del ordenamiento jurídico y, según el autor, se encuentran positivizadas en la Constitución material de dicho orden, pero no deben confundirse con la Grundnorm.
Surge entonces la pregunta siguiente: ¿por qué la Constitución, en tanto norma sobre la cual se fundamentan todas las demás, posee validez? Frente a esta cuestión, Kelsen sostiene que:
[…] es posible que haya una constitución anterior y, por fin, una primera constitución histórica que en su día fue promulgada por un usurpador del poder o por una asamblea que de algún modo fue constituida. El conocimiento de un ordenamiento jurídico derivado de una constitución parte de un presupuesto básico consistente en que tiene que valer como norma lo que el primer órgano constituyente haya manifestado ser su voluntad. La coacción deberá imponerse en las condiciones y en la forma que determine el primer constituyente histórico o establezcan las instancias en las que dicho constituyente delegue: esta es la formulación esquemática de la norma fundamental de un ordenamiento jurídico (o, para hablar con mayor precisión, de un ordenamiento estatal, que es del que aquí se está tratando)[4].
Como se advierte, la respuesta kelseniana no consiste en atribuir la validez de la Constitución a una norma jurídica superior, sino en presuponer la validez del primer acto constituyente histórico. La Grundnorm posee, por ello, un carácter estrictamente hipotético, en la medida en que «[…] no es más que el presupuesto necesario de la concepción positivista del material jurídico»[5], razón por la cual, «[…] no es generada por un procedimiento jurídico, no tiene la validez que es propia de una norma jurídica positiva»[6].
Así, «[l]a norma fundamental no es una norma impuesta, sino presupuesta como condición de todo el conjunto de la creación jurídica, de todo procedimiento positivo»[7], cumpliendo la función de conferir poder de creación normativa al acto del primer legislador y, por extensión, a todos los actos normativos que se derivan de aquel[8]. De este modo, se establece una distinción clara entre Constitución material y Grundnorm: mientras la primera forma parte del derecho positivo, la Grundnorm no es una norma positiva, sino un presupuesto lógico de validez.
Las relaciones de dependencia entre la norma básica y las normas subordinadas son, por tanto, de carácter genético y contingente, más que jerárquico-positivo. Desde esta perspectiva, el ordenamiento jurídico se concibe como una cadena dinámica de creación normativa, en la que cada norma encuentra su fundamento en otra previa, sin que la totalidad dependa de la sustancia de su contenido, sino de la estructura normativa que articula su generación y validez[9].
En la medida en que, según Kelsen, el derecho regula su propia creación[10] —pues una norma, como se ha indicado, solo es válida si ha sido producida conforme a otra jerárquicamente superior que determina los aspectos formales (procedimiento) de creación de las inferiores—, es posible concebir el ordenamiento jurídico «[…] no como un sistema de normas situadas unas al lado de las otras, al mismo nivel, sino como un orden escalonado en diferentes niveles de normas jurídicas»[11]. Entre estos niveles, «[l]os escalones que se encuentran entre esos dos extremos están formados por actos que son simultáneamente creación y aplicación del derecho»[12].
A partir de la presuposición de la norma fundamental, el ordenamiento jurídico adopta la forma de una estructura jerárquica o escalonada (Stufenbau), en cuyo escalón superior se sitúa la Constitución, seguida de la ley, el reglamento y, en el nivel más bajo, las normas individuales, como sentencias, actos administrativos y negocios jurídicos.
La Constitución, en cuanto norma suprema del ordenamiento jurídico, cumple la función esencial de regular los órganos y el procedimiento para la creación del derecho que tenga un carácter general, es decir, de regular la actividad legislativa[13]. En consecuencia, no solo delimita las competencias y atribuciones de los órganos estatales, sino que asegura que todas las normas subordinadas se produzcan y apliquen de acuerdo con un procedimiento legítimo, consolidando así la coherencia y la unidad de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico.
Todo lo expuesto hasta aquí, sobre la base del método normativo, constituye el punto de partida indispensable para comprender la tesis kelseniana de la identidad entre el Estado y el derecho, a la que a continuación nos dedicaremos. En primer término, el derecho es, conforme a la teoría pura del derecho, un orden u organización específica del poder[14]. En esta perspectiva, el Estado «[…] es un orden social coactivo y asimismo que este orden coactivo se identifica con el ordenamiento jurídico, puesto que en ambos se prevén los mismos actos coactivos, además, de que una misma comunidad no puede estar constituida por dos ordenaciones diferentes»[15].
Tal identidad obedece a que, según Kelsen, «[s]i el Estado fuese otra cosa que el sistema de las normas jurídico-positivas, entonces sería tan difícil afirmar desde un mismo punto de vista y dentro de la misma esfera cognoscitiva que el Estado y el Derecho coexisten, como es difícil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la validez del Derecho positivo»[16]. De este modo, la teoría pura del derecho disuelve toda concepción dualista que pretenda oponer el Estado al derecho: ambos son manifestaciones de una misma realidad normativa[17].
En consecuencia, toda forma de Estado es, necesariamente, una forma de derecho; es decir, una modalidad específica de producción jurídica al más alto nivel del ordenamiento, determinada por el marco constitucional[18]. La noción de forma de Estado no designa, pues, una entidad metafísica o sociológica, sino el método normativamente instituido de creación de normas generales previsto en la Constitución. En suma «[…] el llamado poder del Estado no es otra cosa que el poder del Derecho; y no el de un Derecho Natural ideal, sino sólo el del Derecho positivo»[19].
En otras palabras, para Kelsen el Estado no puede concebirse en términos metafísicos ni como un ente metajurídico que subsista más allá del derecho: el Estado es el ordenamiento jurídico mismo, un sistema de normas que ha alcanzado un determinado grado de centralización[20]. El Estado, por consiguiente, en tanto persona jurídica, «[…] es una personificación de esta comunidad en el orden jurídico nacional que constituye esta comunidad»[21]. En consecuencia, «[m]ientras no existe un orden jurídico superior al estatal, el Estado es el ordenamiento jurídico supremo, la comunidad jurídica soberana»[22].
En la medida en que el Estado se identifica con el propio ordenamiento jurídico, la Constitución —y, por extensión, la norma fundamental hipotética— opera como su fundamento, en tanto principio estructurante de su existencia normativa. En palabras de Kelsen:
A través de las múltiples transformaciones sufridas, la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina el orden estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este orden. Se defina de una u otra forma, la Constitución es siempre el fundamento del Estado, la base del ordenamiento jurídico de que se trate. Lo que se entiende ante todo y siempre por Constitución —y la noción coincide bajo este prisma con la de forma de Estado— es un principio en el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en el momento que se toma en consideración, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, de los tribunales y de las autoridades administrativas. Esta regla sobre la creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y el procedimiento de la legislación forma la Constitución en el sentido propio, originario y estricto de la palabra. Es la base indispensable de las normas jurídicas que regulan la conducta recíproca de los miembros de la comunidad estatal, así como de aquéllas que determinan los órganos necesarios para aplicarlas e imponerlas y la forma en que estos órganos deben proceder, es decir, en suma, la base fundamental del ordenamiento estatal[23].
Así entendida, la Constitución no solo expresa el principio de unidad del sistema jurídico, sino que encarna la forma jurídica de existencia del Estado. Es, a la vez, el punto de partida y la condición de posibilidad de toda producción normativa: el lugar donde la facticidad del poder se traduce en normatividad. De ahí que el Estado, en sentido kelseniano, no pueda pensarse como una realidad anterior o exterior al derecho, sino como su resultado interno, como la configuración normativa del poder en el marco del orden jurídico positivo.
En suma, para Kelsen no existe una distinción sustantiva entre la teoría del Estado y la teoría del derecho, puesto que ambas abordan los mismos problemas: el Estado como orden coactivo de la conducta humana. «Este, como realidad espiritual, es orden y por tanto objeto de conocimiento jurídico-normativo. Como acto a la vez físico y psíquico —motivado y motivador—, es poder, poder jurídico, y como tal objeto de conocimiento para la psicología social y para la sociología»[24].
Surge entonces la cuestión de la legitimidad de este poder jurídico: ¿qué lo fundamenta y por qué los individuos aceptarían someterse, en principio, a este orden coactivo? La respuesta a esta interrogante se encuentra en la teoría democrática de Kelsen, a la que nos dedicaremos en una próxima entrega.
[1] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, Madrid, Editorial Trotta, p. 83.
[2] Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, Clark, The Lawbook, p. 113.
[3] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, op. cit., pp. 83-84.
[4] Ibidem, p. 84.
[5] Ídem.
[6] Ídem.
[7] Ídem.
[8] Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, op. cit., p. 116.
[9] Vinx, Lars (2007): Hans Kelsen’s Pure Theory of Law. Legality and Legitimacy, Oxford, Oxford University Press, p. 40.
[10] Kelsen, Hans (1988): “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”, en Kelsen, H., Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Editorial Debate, p.110.
[11] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, op. cit., p. 90.
[12] Ibidem, p. 96.
[13] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del Derecho, op. cit., 91; id. (2009): General theory of Law and State, op. cit., p. 124.
[14] Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, op. cit., p. 121.
[15] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del Derecho, op. cit., 120.
[16] Kelsen, Hans (1934): Teoría General del Estado, Barcelona, Editorial Labor, S.A., p. 22.
[17] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del Derecho, op. cit., p. 118.
[18] Ibidem, pp. 113-114.
[19] Kelsen, Hans (1934): Teoría General del Estado, op. cit., p. 22.
[20] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del Derecho, op. cit., p. 120.
[21] Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, op. cit., p. 181.
[22] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del Derecho, op. cit., p. 120.
[23] Kelsen, Hans (1988): “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”, op. cit., pp. 114-115.
[24] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del Derecho, op. cit., p. 126.