Emilio Tejada Herrera
«En suma, no hay corriente política de la que la teoría pura del derecho no haya sido objeto de sospecha. Pero justamente esto demuestra su pureza, mucho mejor de lo que por sí misma podría hacerlo».
Hans Kelsen
Sobre Hans Kelsen se han dicho muchas cosas, buenas y malas, e incluso se le han atribuido afirmaciones que nunca hizo o consecuencias que de ningún modo se desprenden de sus planteamientos[1]. En torno a su pensamiento se ha formado una nebulosa de tergiversaciones que permiten advertir algo difícil de pasar por alto: aunque se le menciona mucho, a Kelsen se le lee muy poco y, a menudo, bastante mal.
Por ello, en esta y las próximas entregas presento mi lectura de su obra con el propósito de disipar parte de esa confusión y ofrecer un marco más claro para discutir y, por qué no, cuestionar sus ideas. No creo estar libre de los mismos riesgos que señalo, por eso lo aquí expuesto buscará mantenerse fiel a sus textos y explicar, en la medida de lo posible, sus aspectos centrales. Comencemos.
Si bien es cierto que Hans Kelsen, jurista austriaco y fundador de la Escuela de Viena, es usualmente reconocido por sus contribuciones a la teoría del derecho, no lo es menos que una lectura holística del corpus de su obra —que incorpore sus a menudo ignorados aportes a la teoría política— permite advertir que el proyecto kelseniano no puede comprenderse plenamente si no se reconoce su trasfondo como una filosofía política. A continuación, propongo una lectura de Kelsen que no escinde al jurista del pensador de la política, sino que muestra cómo su empeño en construir una teoría pura del derecho se encuentra íntimamente vinculado con una defensa de la democracia parlamentaria y del constitucionalismo liberal[2].
Desde el prólogo de su obra fundamental, Teoría pura del derecho (Reine rechtslehre), Kelsen deja claramente establecido el objeto de su proyecto teórico al denunciar «[…] la costumbre tan enraizada de defender en nombre de la ciencia del derecho, invocando por tanto una instancia objetiva, aspiraciones de naturaleza política»[3]. Tal es la razón por la que, con el fin de despojar de toda justificación científica a cualquier poder, elabora una teoría del derecho positivo que «[…] se propone única y exclusivamente conocer su objeto», esto es, que busca responder a las preguntas qué es y cómo se forma el derecho, pero no cómo debe ser o cómo debe formarse. En sus propias palabras: «[e]s ciencia del derecho y no política jurídica»[4].
Con este propósito, Kelsen plantea la necesidad de un método depurado de todo elemento extrajurídico en la aproximación al derecho. «En otras palabras, se propone liberar a la ciencia jurídica de todos aquellos elementos que le son extraños»[5]. Este constituye su principio metódico fundamental: la pureza de la teoría. En consecuencia, el método normativo que propone tiene por objeto exclusivo el derecho concebido como un sistema de normas jurídicas, autónomo frente a todo elemento que le sea ajeno.
La teoría pura del derecho procura, por consiguiente, resguardarse de dos fuentes de contaminación epistemológica: por un lado, las ciencias de la naturaleza[6]; por otro, las ideologías de cualquier índole[7]. Ello no significa, sin embargo, que se trate de una teoría del «derecho puro», como muchos erróneamente acusan.
En efecto, la propuesta kelseniana no desconoce que el derecho positivo encierra inevitablemente un contenido político o moral, lo que hace es renunciar de manera deliberada a evaluarlo. Como aclara el propio Kelsen, la teoría pura del derecho busca «[…] describir el derecho tal y como es, sin legitimarlo por justo o descalificarlo por injusto; se pregunta por el derecho real y posible, no por el derecho correcto. En este sentido, es una teoría del derecho radicalmente realista. Rehúsa valorar el derecho positivo»[8].
Aquí radica la diferencia esencial entre ciencia e ideología en el pensamiento kelseniano. La ciencia, como forma de conocimiento, busca mostrar su objeto con la mayor claridad posible. La ideología, en cambio, lo oculta o lo deforma, sea para mantener el orden existente o para promover su sustitución por otro distinto. Las ideologías, afirma Kelsen, «[…] tienen su raíz en la voluntad, y no en el conocimiento; responden a determinados intereses o, expresándolo con mayor corrección, responden a intereses que son muy diferentes al interés por la verdad […]». Por ello, «[e]l conocimiento siempre destruye el velo que la voluntad extiende sobre las cosas»[9].
Así, dada la orientación anti ideológica de la teoría pura del derecho, cuando esta sostiene que «[e]l derecho como orden —el ordenamiento jurídico— es un sistema de normas jurídicas»[10], delimita su objeto de conocimiento exclusivamente a la norma jurídica, separándola conceptualmente de la norma moral, propia del orden axiológico y, por tanto, ajena al derecho. En tal sentido, la norma jurídica se distingue de la norma moral en su estructura lógica: mientras esta última se expresa como un imperativo categórico —esto es, incondicionado—, aquella adopta la forma de un juicio hipotético «[…] que expresa un vínculo específico entre un supuesto de hecho condicionante y una consecuencia condicionada». En palabras del propio Kelsen:
La norma de derecho (Rechtsnorm) se transforma en proposición jurídica (Rechtssatz), la cual a su vez es la forma básica de la ley (Gesetz). La ley de la naturaleza vincula un determinado hecho, como causa, con otro hecho, como efecto; la ley del derecho vincula la condición jurídica con la consecuencia jurídica (o con la denominada consecuencia del acto antijurídico). Si en el primer caso es la causalidad el modo en que los hechos se vinculan, en el segundo lo es la imputación; para la teoría pura, esta constituye la legalidad específica del derecho. Así como el efecto es atribuido a la causa, la consecuencia es atribuida a su condición jurídica; pero la consecuencia jurídica no puede ser considerada como un efecto causado por la condición. La consecuencia jurídica (en realidad, más bien, la consecuencia del acto antijurídico) es imputada a la condición jurídica. […]. El «deber» es expresión del vínculo de imputación y asimismo es expresión de la existencia específica del derecho, de su validez, o sea, el sentido peculiar en que los hechos que pertenecen al sistema «derecho» son colocados como vinculados mutuamente. Es por medio del deber como la teoría pura expone el derecho positivo. Frente a esto, la forma expresiva de la legalidad causal es el «tener que» (Mussen)[11].
Como se observa, la causalidad y la imputación constituyen en el pensamiento kelseniano categorías distintas, aunque estructuralmente análogas, de relación entre sucesos. La causalidad —de la cual no pueden prescindir las ciencias naturales— enlaza los fenómenos en una secuencia necesaria de causa y efecto: si A es, entonces necesariamente será B. La imputación, en cambio, establece una conexión de sentido normativo entre hechos conforme a un deber-ser: si A es, entonces debe ser B[12].
Desde esta distinción, para Kelsen «[u]na “norma” es una regla que expresa el hecho de que alguien debería actuar de cierta manera, sin implicar que alguien realmente “quiera” que la persona actúe de esa manera»[13]. En este sentido, el carácter de acto jurídico (o antijurídico) de una conducta no depende de su facticidad ni de un sentido subjetivamente atribuido, sino del nexo lógico de deber o deber-ser (Sollen) que articula la relación entre la condición jurídica o supuesto de hecho y la consecuencia jurídica o sanción.
Es, pues, este deber-ser el que confiere a la norma de derecho su estructura hipotética o condicionada, en tanto la imputación de la consecuencia jurídica queda subordinada a la comprobación del supuesto previsto en la proposición normativa[14]. Dicho de otro modo, es el acto normativamente significativo —dotado de sentido jurídico objetivo— lo que activa la consecuencia jurídica prevista. Para decirlo con otras palabras, una conducta puede calificarse jurídicamente como robo solo si existe una norma que tipifica ciertos comportamientos como tales; del mismo modo, determinados actos pueden contar como promulgación de una ley únicamente si hay una norma que determina que una conducta de ese tipo debe considerarse un acto legislativo. Estas normas, sostiene Kelsen, operan como esquemas de interpretación que confieren a lo que, de otro modo, serían simples manifestaciones de conducta externamente observable un significado jurídico objetivo[15].
De esta manera, Kelsen introduce una distinción categórica entre causalidad y normatividad, esto es, un dualismo de raíz neokantiana entre el ser (Sein) y el deber-ser (Sollen). Ambos expresan órdenes de realidad heterogéneos e irreductibles: el mundo del ser, propio de la facticidad empírica, y el mundo del deber-ser, propio de la normatividad jurídica. De dicha distinción se sigue el axioma de que ninguna norma puede derivarse lógicamente de un hecho o proposición fáctica, sino únicamente de otra norma. Esta imposibilidad de tránsito lógico del ser al deber-ser ha sido formulada en la filosofía analítica contemporánea bajo el nombre de Ley de Hume[16].
En suma, para Kelsen el orden u ordenamiento jurídico (Rechtsordnung) constituye un sistema de normas cuya validez no puede fundarse en hechos ni en proposiciones fácticas, pues ello supondría una contradicción lógica. En consecuencia, la validez de cada norma solo puede remitirse a otra norma, que opera como fundamento de la precedente[17].
Por ello, en los sistemas normativos dinámicos —como el jurídico—[18], «[u]na norma es válida como norma jurídica únicamente porque se ha originado de una determinada manera, porque ha sido creada en conformidad con cierta regla, porque ha sido establecida siguiendo un método específico»[19]. De ahí que «[l]a positividad del derecho consiste en la necesidad de ser impuesto y en la consiguiente independencia de su validez con respecto a la moral»[20].
En otras palabras, la validez de una norma jurídica no depende de su contenido material, el cual puede ser arbitrario, sino exclusivamente de la forma en que ha sido creada, es decir, de su procedimiento de producción. De ello se sigue que para el jurista austriaco un sistema jurídico puede albergar normas de cualquier contenido, siempre que sean producidas conforme a las reglas establecidas.
En la próxima entrega profundizaré en tres aspectos centrales del edificio teórico kelseniano que permiten comprender cómo estas ideas básicas constituyen el fundamento de su pensamiento jurídico y también de su filosofía política. En primer lugar, examinaré la función y el sentido de la norma fundamental como presupuesto último de validez. Luego, analizaré cómo Kelsen concibe el ordenamiento jurídico como una cadena dinámica de creación normativa estructurada jerárquicamente. Finalmente, presentaré su tesis sobre la identidad entre derecho y Estado, pieza clave para entender la dimensión política de su teoría jurídica.
[1] García Amado, Juan Antonio (2010): “¿Es posible ser antikelseniano sin mentir sobre Kelsen?”, en García, J., El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, Colombia, Universidad Externado de Colombia, pp. 385-386.
[2] A menudo, el propio Kelsen en su defensa de una ciencia del derecho —defensa que en ocasiones parece exceder su propia ambición—, podría dar la impresión de desmentir la interpretación que aquí se propone. Sin embargo, la tesis que sostengo, y que ha sido defendida también por otros autores, parte de la convicción de que el proyecto kelseniano fue mucho más que una teoría del derecho: constituyó, en sentido estricto, una filosofía política. En efecto, adelantando parte de su conocida tesis sobre la identidad del derecho y el Estado, Kelsen concibe al último no como una entidad metafísica ni como una realidad sociológica, sino como el propio orden jurídico concreto. Para una lectura de Kelsen en esta dirección, véanse: Vinx. Lars (2007): Hans Kelsen’s Pure Theory of Law. Legality and Legitimacy, Oxford, Oxford University Press; Correas, Oscar (1989): “El otro Kelsen” en Correas, O. (Comp.) El otro Kelsen, México, UNAM, pp. 27-56.
[3] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, Madrid, Editorial Trotta, p. 36.
[4] Ibidem, p. 41.
[5] Ídem.
[6] Ibidem, pp. 46-47.
[7] Ibidem, p. 51.
[8] Ídem.
[9] Ibidem, pp. 51-52
[10] Ibidem, p. 82.
[11] Ibidem, p. 55.
[12] Ibidem, p. 56.
[13] Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, Clark, The Lawbook Exchange, p. 35.
[14] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, op. cit., p. 56.
[15] Ibidem, pp. 43-44.
[16] Chiassoni, Pierluigi (2017): La tradición analítica en la Filosofía del Derecho. De Bentham a Kelsen, Lima, Palestra Editores, p. 382.
[17] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, op. cit., p. 90.
[18] Kelsen, Hans (2009): General Theory of Law and State, op. cit., p. 113.
[19] Kelsen, Hans (2011): Teoría pura del derecho, op. cit., p. 90.
[20] Ibidem, p. 83.