Lic. Daniel Haro Garza
En México, existe una ley específica –Ley de Concursos Mercantiles– que regula lo relativo a los mecanismos para superar un estado de impotencia patrimonial, en el que una empresa considerada genéricamente como “comerciante”, se ubica. La finalidad de la referida ley, es precisamente brindar protección jurídica a las personas que ejerzan el comercio como su actividad ordinaria, para que, en caso de que enfrenten problemas de ésta índole, puedan lograr una reestructuración efectiva de sus adeudos de forma ordenada, y eficaz, propiciada por la intervención de terceros y de especialistas, cuyo propósito es fomentar la terminación rápida de la conflictiva económica por la que atraviesa.
Ahora bien, si bien es cierto dicha legislación fue –desafortunadamente– reservada únicamente a personas que ejercen el comercio como su actividad ordinaria, existen de igual forma ciertas excepciones de procesos concursales de sociedades o instituciones que, si bien es cierto ejercen actividades comerciales de manera preponderante conforme a lo dispuesto por el artículo 75 del Código de Comercio (englobando dentro de estas, a las actividades financieras y bancarias) sus problemáticas de insolvencia reciben un trato ciertamente diferenciado, en protección de las áreas sumamente sensibles que su operación acarrea en México, así como su permeabilidad en diversos sectores –ligados al otorgamiento de financiamiento y liquidez a terceros– de la sociedad en general. Una simple lectura a la Ley de Concursos Mercantiles dentro de su Título Octavo, basta para entender la disparidad normativa y regulatoria de este tipo de conflictos financieros, así como el cuidado y especial énfasis puesto por el legislador, en que se desenvuelvan bajo estricta supervisión del Estado.
El tratamiento legal, tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo de dichas figuras como se anticipó en líneas previas, que la Ley de Concursos Mercantiles realiza sobre las mismas, se encuentra dentro de su Título Octavo, mismo que cataloga a: (i) los concursos mercantiles de empresas que prestan servicios públicos concesionados; (ii) los concursos mercantiles de instituciones financieras y; (iii) los concursos mercantiles de organizaciones auxiliares de crédito, como “concursos especiales”, cuyo proceso desde sus propios orígenes y hasta su conclusión, difiere de aquellos no especiales –a contrario sensu– conforme a dicha legislación. Considero que, la intención del legislador al establecer estas diferencias teóricas que conllevan un a una tramitación distinta de los referidos procedimientos, es acertada en medida de que –en congruencia con el principio juris paris conditionis creditorum que rige a la materia concursal– da un tratamiento diferente a aquellas instituciones que requieran dicho tratamiento específico en protección del público en general que utiliza sus servicios.
En el sentido de lo anteriormente expuesto, la intención del presente artículo, además de visibilizar la importancia de que dichos procesos reciban un trato distinto a uno ordinario, es delinear los aspectos de mayor importancia de dichos procedimientos, así como definir con claridad, cuándo es que acontece en la especie un concurso de ésta índole, cómo es que se resuelve, y por último, quienes son las autoridades que intervienen en su solución. Consideró relevante hacer estas distinciones en medida de que por la crisis económica pasada y presente, muchas instituciones de estas ramas han pretendido resolver sus conflictos a través de estos concursos especiales, o bien a través de –debatiblemente– instrumentos diversos a los previstos por la Ley de Concursos Mercantiles, lo que causa interés respecto a la regulación legal de los mismos que pretende aclararse a lo largo de estas líneas.
Ahora bien, para efectos del presente artículo, por ser intención expresa del mismo centrar el análisis únicamente en los concursos mercantiles de instituciones financieras y de organizaciones auxiliares del crédito, el análisis relativo al concurso especial de empresas que presten servicios públicos concesionados (en su conjunto los concursos especiales reconocidos en México), se reducirá simplemente a señalar que toda empresa que haga este tipo de servicios de utilidad para el Estado, en caso de tener una problemática financiera que amerite la iniciación del concurso mercantil, se regirá por los reglamentos, títulos de concesión, y demás disposiciones normativas (administrativas) que regulen la concesión otorgada. Asimismo, me reduciré a destacar que, en este tipo de procedimientos, la intervención de la “autoridad concedente”, es decir, quien otorga la concesión, es relevante pues la misma se encuentra facultada para proponer al juez lo relativo a la designación, remoción y sustitución de los especialistas –conciliador y síndico– así como a proponer, en su caso, la remoción del comerciante en la administración de la empresa para evitar el deterioro de la masa concursal. En este mismo sentido, dicha autoridad concedente debe aprobar el convenio concursal en términos de cualquier proceso concursal ordinario, salvo su derecho a vetarlo en caso de que no se cumplan a cabalidad, los criterios jurídicos y financieros básicos para su aprobación.
Posteriormente, como segundo en su especie, destaca el concurso mercantil de las instituciones financieras –excepto las instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares de crédito– mismas que en el primer supuesto, se rigen por su propia normativa (Ley de Instituciones de Crédito y su correspondiente regulación bancaria) y en el segundo supuesto, tienen una regulación diferente, al ser concurso especial diverso conforme a la Ley de Concursos Mercantiles. Sin embargo en el caso de las instituciones financieras, si bien es cierto su concurso mercantil se rige por la Ley de Concursos Mercantiles en lo que resulte aplicable, también se rige –primordialmente– por las leyes financieras que regulan su organización y funcionamiento, mismas que incluso, junto con las normas de registro contable aplicables, determinan por ejemplo, cuándo es que una institución financiera puede acceder al concurso mercantil, es decir, determinan sus propios criterios para determinar qué entender por incumplimiento generalizado de obligaciones. No omito mencionar que, de igual forma le resulta aplicable al procedimiento en cuestión, lo dispuesto por la Ley de Instituciones de Crédito respecto a la liquidación judicial de las instituciones de crédito (solo en lo que resulte aplicable), que como puede advertirse, tienen un proceso de liquidación judicial distinto y alejado del concurso mercantil.
En este concurso especial, le corresponde a la Comisión Supervisora de la institución financiera, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en lo sucesivo, “CNBV”), demandar el concurso mercantil de dicha institución, en cuyo caso, de resultar procedente el concurso mercantil, iniciará en etapa de quiebra (salvo que la institución desvirtúe que se ubica en las hipótesis de insolvencia dadas por las normas de registro contable), siendo dicha CNBV la encargada también de proponer la designación y remoción del síndico, quien deberá encargarse de la realización del activo concursal en beneficio de sus potenciales acreedores. Por otro lado, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, de igual forma participa en el proceso de la quiebra, estando habilitada para nombrar hasta 3 (tres) interventores para representar a los acreedores en los procesos de enajenación de los activos concursales que integren la masa concursal.
Por otro lado, el último concurso especial de conformidad con la Ley de Concursos Mercantiles, es el relativo al concurso mercantil de organizaciones auxiliares de crédito, qué haciendo remisión a la Ley de Actividades y Organizaciones Auxiliares del Crédito, lo es cualquier institución que realice de manera habitual y profesional, operaciones de crédito, como lo puede ser el otorgamiento de crédito en general, el arrendamiento financiero, o bien, el factoraje financiero. A dichas organizaciones auxiliares del crédito, les resulta aplicable por supuesto la Ley de Concursos Mercantiles y no pueden optar –salvo que no encuadren en esta categoría o no realicen estas actividades sensibles relacionadas con la economía nacional– por un procedimiento de liquidación o reestructura diverso al dispuesto por la Ley de Concursos Mercantiles.
Dentro de la Ley de Concursos Mercantiles, el tratamiento del concurso mercantil de organizaciones auxiliares del crédito es muy similar al concurso mercantil de instituciones financieras, con ciertas notas distintivas. Por un lado, en ambos concursos la CNBV puede demandar el concurso mercantil, aunque en lo relativo a las organizaciones auxiliares del crédito, de igual forma lo puede demandar cualquier otro acreedor –o el Ministerio Público Federal– así como ser solicitado por el propio deudor. Por otro lado, y a diferencia de las instituciones financieras, este concurso especial no necesariamente inicia en etapa de quiebra, sino que lo hace en vía de conciliación dependiendo de la situación financiera de la organización, así como la opinión que en su caso, brinde la CNBV al respecto, quien también, al igual que en casos previos, puede proponer y remover a los especialistas del concurso y nombrar interventores para vigilar los derechos de los acreedores dentro del procedimiento concursal sea en etapa de conciliación o de quiebra.
Ahora bien, si bien es cierto en los últimos 2 (dos) concursos especiales estudiados cronológicamente en el presente artículo, resultan aplicables las normas de registro contable –y sus propias leyes específicas en materia financiera como lo es la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley de Actividades y Organizaciones Auxiliares del Crédito– resulta relevante determinar que, en estos casos, precisamente por contar con una regulación específica dentro de la Ley de Concursos Mercantiles, y ser necesario una tramitación con supervisión estricta del Estado a través de diversas autoridades financieras para velar por los intereses de los consumidores en el otorgamiento de préstamos, financiamientos y demás actividades de corte financiera (como fue intención del legislador al regularlos como “concursos especiales”), no resulta aplicable, a mi consideración, el proceso de liquidación judicial al que hace referencia la Ley General de Sociedades Mercantiles, por más que puedan estar sujetas a distintas regulaciones alejadas de la materia concursal.
Lo anterior es así ya que estos casos parten de la premisa básica de que, el comerciante que enfrenta estas problemáticas, no tiene problemáticas con terceros –tanto jurídicas como económicas– y que un procedimiento simplificado sin intervención de especialistas, es lo mejor para liquidar en definitiva sus operaciones. Sin embargo, esto no acontece cuando la institución en cuestión posee obligaciones pecuniarias con terceros, cuando se ubica en los supuestos de concurso mercantil que dicten las normas de registo contable, o bien, si es que se trata de una entidad integrante del sistema financiero mexicano, que claro está en el caso concreto, tanto las instituciones financieras como las organizaciones auxiliares del crédito (por la propia supervisión de la CNBV), están inmersas dentro de dicho sistema.
En conclusión, por las consideraciones que han sido delineadas con claridad a lo largo de estas páginas, se considera que la intención del legislador para regular las problemáticas financieras de las instituciones financieras y organizaciones auxiliares de crédito como “especiales” (junto con las de empresas que prestan servicios públicos concesionados) y sujetas por ende a la Ley de Concursos Mercantiles, fue precisamente brindar protección al público consumidor por las actividades riesgosas –con recursos ajenos en muchos casos– realizadas por las mismas, siendo importante la supervisión e intervención del Estado, a través de la CNBV, o de autoridades diversas para velar por una correcta liquidación o conciliación, según corresponda, de la empresa presuntamente insolvente o ilíquida.
En este escenario, un proceso de liquidación fuera de concurso mercantil únicamente le es aplicable a comerciantes que cumplan con las condiciones dispuestas en el artículo 249 Bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles, entre ellas, que no posea obligaciones pecuniarias con terceros, que no se encuentre en una hipótesis que amerite la iniciación de un proceso concursal (según las normas de registro contrable) y que no sea una institución perteneciente al sistema financiero mexicano. En otras palabras, solo cuando no se actualicen estas hipótesis y no exista una conflictiva –jurídica y económica– seria con terceros, procede la liquidación judicial “simplificada” en los términos contenidos dentro del Capítulo 11 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, y no así en casos diversos para instituciones financieras y organizaciones auxiliares del ćrédito, que desde mi punto de vista, deben siempre reestructurarse o liquidarse, según sea el caso, conforme a lo dispuesto por la ley especial aplicable, es decir, la Ley de Concursos Mercantiles (conforme al principio que establece que ley especial deroga ley general).