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Los nuevos derechos y la judicatura constitucional.

por Abr 9, 2022Abril, Articulista, Jesús Ángel Cadena Alcalá, Revista0 Comentarios

Los nuevos derechos y la judicatura constitucional.

Jesús Ángel Cadena Alcalá[1]

El reconocimiento de los derechos fundamentales implica una cuestión metaconstitucional, en el sentido de que la consolidación de su contenido esencial -respecto de los derechos y libertades- no termina en el texto constitucional y desde luego que su lectura no puede configurarse de manera taxativa.

La apertura del texto constitucional frente a los instrumentos internacionales que prima facie reconocen derechos humanos, es una clara posición de dialogo para nutrir su reconocimiento, es decir, para ampliar su contenido y buscar el mayor grado de su maximización. Lo que conlleva que la propia Constitución establece una carta de apertura para dotar de mayor contenido sustantivo el ordenamiento jurídico nacional, algo que llamaríamos catálogo de normas sustantivas potencializado.

Ahora, la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 sobre la materia, da la pauta para entender por un lado como de constitucionalizaron las normas de fuentes internacional; y por otra parte, que impacto tiene la inclusión de normas sustantivas de fuente internacional para el quehacer de los tribunales nacionales.

Sin embargo, surge una interrogante ¿el reconocimiento de derechos es una labor exclusiva del poder legislativo, ya sea como constituyente permanente o de manera ordinaria?

Desde luego que la judicatura constitucional de nuestros días se debe encargar no solo de proteger el contenido constitucional en un sentido amplio, en cambio, también de actualizar y adaptar ese contenido normativo superior que le dote de fuerza normativa y que sea capaz de adaptar las normas de derechos al contexto en que se van a aplicar.

Las y los jueces constitucionales asumen un papel preponderante en la protección de los derechos fundamentales y en la configuración de su contenido esencial, estableciéndose más allá de un mero legislador negativo[1] como un agente de cambio social y un legislador positivo (con tintes diferenciados) que a través de la interpretación creativa es capaz de configurar nuevos derechos frente a las exigencias sociales.[2]

Dichas exigencias sociales se van presentando en el día a día y en los casos relevantes (leading cases) que los tribunales ordinarios o constitucionales van resolviendo, mismos en los que los intereses de diversas personas están en juego y bajo los cuales el órgano jurisdiccional debe aplicar una postura proteccionista y pro personae, conforme al marco constitucional vigente.[3]

Precisado lo anterior, debe decirse que los principios de orden constitucional cuyo contenido abstracto e indeterminable se va fijando a través de los diversos casos en concreto que resuelve la judicatura, tienen su esencia desde el pensamiento que tuvo el legislador -como constituyente permanente- cuando los incorporó a rango constitucional, por lo que, la tarea de contrucción de esos elementos normativos comparte una obligación tanto de las y los legisladores como de la judicatura constitucional.[4]

De ahí que, en cuestión sustantiva constitucional, no solo el legislador democrático es quien está facultado-legitimado para crear derechos fundamentales, sino que también la judicatura constitucional asume esa potestad que, derivada de los propios mandatos de la norma superior, adquiere su legitimación constitucional a través del debate deliberativo de la democracia.

Esa posición positiva de los derechos fundamentales se circunscribe a la tesis de los derechos no enumerados que presupone:

  • Un sistema que no se cierra u agota taxativamente y que permite la inclusión de nuevas cláusulas sustantivas derivado de los principios de apertura y elasticidad, y
  • La conformación de esos derechos por obra de la interpretación evolutiva-creativa que realiza la judicatura constitucional.[5]

            Resulta pertinente mencionar que las normas constitucionales materiales no se agotan en el texto constitucional, en cambio, también envuelven aquellos principios y valores que no figuran directamente en la ley fundamental pero que poseen una remisión de ese orden, lo anterior, establece una nueva realidad normativa caracterizada por eliminar la preeminencia formal de su reconocimiento.[6]

            Por tanto, a través de la interpretación creativa y de contexto, los tribunales, en específico, los constitucionales pueden crear nuevos derechos que respondan a las exigencias sociales, no como una mera formalidad colectiva de reconocimiento, sino, como una autentica función legitimadora del quehacer judicial y de los motivos por los que esa función pretende converger hacia un agente de cambio.

            Así, precisado que el reconocimiento de derechos es una función compartida, debemos cuestionarnos: ¿esa función actualmente se ejercita o desarrolla?

            Al respecto, citaré diversos precedentes que resultan ilustrativos para denotar la actuación creativa de la Suprema Corte de Justicia en México, que como tribunal constitucional se ha encargado de crear derechos y potencializar su contenido esencial.

            Previo a detallar lo conducente, debe precisarse que el reconocimiento de nuevos derechos parte, de una autonomía del derecho, o bien, se desprende de un derecho diverso del que obtiene su posibilidad de configuración normativa.

            Ejemplo de ello, es lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte en el amparo directo 6/2008, donde se instituyó el contenido esencial del derecho fundamental no enumerado al libre desarrollo de la personalidad,[7] como una libertad residual que contempla las acciones que realizan las personas en el ejercicio de su autonomía personal. Conllevando aspectos que, en principio, sólo incumben a la persona que busca materializarlos para un beneficio propio.

Dicho asunto analizó la relación de este nuevo derecho fundamental con el diverso a la identidad en sus vertientes personales, sexuales y de género, pues a partir de éstos, el individuo se proyecta frente a sí mismo y dentro de una sociedad. Esta expresión de la individualidad de la persona influye notoriamente en su proyecto de vida y en todas sus relaciones sociales.

Asimismo, otro caso emblemático es donde la propia Primera Sala al resolver el amparo directo en revisión 1200/2014, creó el derecho fundamental a un nivel de vida adecuado.[8] Estableciendo su relación con la obligación de recibir alimentos, así como su doble eficacia de protección, ya que, si bien en un primer momento es exigible al Estado, es evidente que el mismo permea y se encuentra presente en ciertas relaciones que se entablan entre los particulares, especialmente en lo que se refiere a las obligaciones de filiación.

Por otro lado, en el amparo directo en revisión 1754/2015 y derivado del derecho a un nivel de vida adecuado, previamente adjudicado por nuestro Máximo Tribunal, se determinó que la pensión compensatoria, representa un nuevo derecho fundamental de la mujer que se dedicó a las tareas del hogar y al cuidado de los hijos, siendo un medio de protección ante el desarrollo de actividades domésticas realizadas durante el tiempo que duró el matrimonio, mismas que impidieron que realizara otro tipo de actividades mediante las que hubiera podido obtener ingresos propios. La imposición de la obligación de proporcionar alimentos debe de darse bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, para que no se constituya una obligación injusta y desproporcionada en perjuicio del acreedor.[9]

Diversa sentencia emblemática de nuestra SCJN es la que resuelve el amparo en revisión 1368/2015; a partir de la cual, se configuró el derecho fundamental a una vida independiente por parte de las personas con discapacidad.[10] Denotando que el contenido esencial de este derecho implica que la persona con discapacidad pueda contar con la libertad de elección, la capacidad de control sobre las decisiones que afecten su vida y los mecanismos necesarios para tomar opciones sobre cómo ejercer el control sobre su vida y adoptar las decisiones que le afecten.

Finalmente, en el amparo directo en revisión 2766/2015, la Primera Sala de la SCJN conformó la creación del derecho fundamental a la reproducción asistida,[11] como un derecho tanto del hombre como de la mujer a decidir de manera libre, responsable e informada, sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. En ese contexto, la decisión de tener hijos a través del empleo de las técnicas de reproducción asistida pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar de una pareja,[12] y en la autonomía de la voluntad de las personas.

Con ello se pone de evidencia que en el contexto constitucional actual la creación de derechos es una misión compartida democráticamente, tanto del poder legislativo como del poder judicial, quienes asumen un rol compartido para maximizar el listado constitucional y su vez, garantiza una mayor protección para todas las personas.


[1] Cfr. Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2016, p. 56.

[2] Diego Eduardo López Medina sostiene que el juez se concibe: “como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado (…)”. En López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, 2ª ed., Colombia, Legis Editores, 2006, p. 80.

[3]PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL. El segundo párrafo del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, exige que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitución y con los tratados internacionales de los que México es parte, de forma que favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio pro personae que es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria, es decir, dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios. Esto implica acudir a la norma jurídica que consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicación del principio pro personae en el análisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretación de normas relacionadas con la protección de la persona, a efecto de lograr su adecuada protección y el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente el estándar mínimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1, página 659. IUS: 2000263.

[4] De la Mata Pizaña, Felipe y Bustillo Marín, Roselia, Justicia electoral principialista, México, Tirant lo blanch, 2021, pp. 34-35.

[5] Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, p. 424.

[6] Cfr. Rubio Mandujano, Saúl, Control de convencionalidad y convergencia interpretativa, México, Tirant lo blanch, 2018, pp. 53-54.

[7] Tesis: P. LXIX/2009 de la Primera Sala, de rubro: “REASIGNACIÓN SEXUAL. ES UNA DECISIÓN QUE FORMA PARTE DE LOS DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, diciembre de 2009, Tomo XXX, página 17.

[8] Tesis: 1a. CCCLXI/2014 (10a.) de la Primera Sala, de rubro: “ALIMENTOS. LA OBLIGACIÓN DE OTORGARLOS A CARGO DE LOS ASCENDIENTES, DESCENDIENTES, HERMANOS O PARIENTES COLATERALES HASTA EL CUARTO GRADO DERIVA DE UN PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 11, octubre de 2014, Tomo I, página 590.

[9] Tesis: 1a. CCXXVIII/2018 (10a.) de la Primera Sala, de rubro: “COMPENSACIÓN. SU RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE LA DOBLE JORNADA LABORAL.” publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, diciembre de 2018, Tomo I, página 277.

[10] Tesis: 1a. CCCXXV/2015 (10a.) de la Primera Sala, de rubro: “PERSONAS CON DISCAPACIDAD. LA NEGACIÓN DE SU CAPACIDAD JURÍDICA CONSTITUYE UNA BARRERA PARA EJERCER SU DERECHO A UNA VIDA INDEPENDIENTE”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 66, mayo de 2019, Tomo II, página 1262.

[11] Tesis: 1a. LXXVI/2018 (10a.) de la Primera Sala, de rubro: “DERECHO A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA. FORMA PARTE DEL DERECHO A DECIDIR DE MANERA LIBRE, RESPONSABLE E INFORMADA, SOBRE EL NÚMERO Y EL ESPACIAMIENTO DE SUS HIJOS, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 55, junio de 2018, Tomo II, página 957.

[12] Tesis: 1a. LXXXVII/2019 (10a.) de la Primera Sala, de rubro: “DERECHO A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA. LO TIENEN LAS PAREJAS DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 71, octubre de 2019, Tomo II, página 1157.


[1] Especialista en justicia constitucional y derechos fundamentales, por las Universidades Castilla La-Mancha, Toledo, España y Pisa, Italia; profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México. Actualmente me desempeño como Secretario de Apoyo en la Escuela Judicial Electoral.