Medidas cautelares en materia concursal: la importancia de su concesión para proteger la viabilidad de una empresa sujeta a concurso mercantil
Lic. Daniel Haro Garza
Las medidas cautelares se caracterizan por ser resoluciones que suministran anticipadamente los mecanismos para la satisfacción de un derecho determinado, cuando la lentitud del proceso ordinario lo consiente.[1] En materia concursal, por el periodo tan extenso que ocasionalmente transcurre entre una solicitud de concurso mercantil, y la emisión de la sentencia que declara este estado jurídico, las medidas cautelares resultan trascendentales para asegurar preventivamente, que mientras esta determinación se dicta, se preserve la viabilidad de una empresa sujeta a concurso mercantil y se maximice la masa concursal.
Incuestionablemente, debido a la proliferación del sars-CoV2 (covid-19),[2] esta protección resulta aún más importante para evitar la quiebra material de muchas empresas. Ante esta crisis no resulta extraño que hayamos colocado en el reflector mundial a las instituciones jurídicas que regulan los procesos que permiten la superación de un estado de impotencia patrimonial. Recientemente hemos sido testigos de múltiples empresas que, sin tener su administración principal en los Estados Unidos de América, han solicitado la protección judicial brindada por el «Chapter 11» del US Bankruptcy Code.
La elección de la sede para estas empresas no ha sido aleatoria y no se ha regido por el glamur (ciertamente costoso) que representa tramitar un asunto en el Southern District of New York, o en cualquier otra jurisdicción estadounidense. La decisión tiene que ver más con los obstáculos prácticos que simbolizan la complejidad de llevar un concurso en México, o bien, en cualquier otro país que haya adoptado una tradición jurídica formalista.
En el caso de México son muchos los factores que restan eficacia a la figura del concurso mercantil y que, por consiguiente, han causado la tramitación de un número reducido de éstos. Basta con analizar la disparidad entre la cantidad de concursos mercantiles tramitados en México durante los 21 años de vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles, y la cantidad de solicitudes de «Chapter 11» en los Estados Unidos,[3] para identificar que tal vez nuestras instituciones de insolvencia no han evolucionado como se tenía proyectado, ni han servido para evitar la quiebra de múltiples unidades productivas importantes para el país. Para brindar una perspectiva más amplia al lector, el Estado de Texas reportó la presentación de 747 solicitudes de «Chapter 11» únicamente en el año de 2019.[4]
Varios expertos —muy atinadamente— han señalado que diversos factores son responsables de la poca utilización y rechazo que ha acompañado a esta institución jurídica a lo largo de su existencia. Dentro de estos factores destacan cuestiones como la renuencia por parte de las Instituciones de Crédito para otorgar financiamiento a las empresas sujetas formalmente a concurso,[5] el rechazo continuo de concursos mercantiles por parte de jueces, la ausencia de jueces especializados en la materia y la incertidumbre jurídica, entre otros.[6]
Un factor adicional, cuyo impacto práctico ha sido notorio, es la ausencia de una protección inmediata que, concomitantemente a la solicitud de concurso mercantil, proteja a las empresas de las acciones emprendidas apresuradamente por los acreedores para recuperar sus créditos o sus activos en detrimento de la masa concursal. Claro está que este factor ha generado una merma importante a la percepción de confianza en el concurso mercantil mexicano por parte del sector jurídico-empresarial. Incuestionablemente, la ausencia de una protección pronta propicia con la misma premura, la pérdida de valor y la incapacidad de la empresa de continuar con su operación ordinaria. Tristemente, en muchas ocasiones esto conduce a la quiebra.
Adicional a esta ausencia de protección temprana, existen varios obstáculos que complican el panorama de una empresa insolvente que acude al concurso mercantil mexicano. Mientras una empresa requiere de manera urgente liquidez y protección judicial, su solicitud es recurrentemente desechada bajo criterios muy formalistas,[7] y en ocasiones, infundados. Aún en caso de ser admitida, la solicitud, por regla general, debe sujetarse a una etapa pre concursal cuyo objeto es determinar si existe o no mérito para solicitar el concurso mercantil bajo los estándares de insolvencia establecidos por la Ley de Concursos Mercantiles. En otras palabras, no hay certeza respecto al momento en el que la empresa recibirá protección patrimonial y mientras esa protección llega, el patrimonio concursado queda indefenso ante posibles acciones que demeriten su valor.
Este tortuoso proceso coloca a nuestra legislación concursal en clara desventaja respecto a la legislación estadounidense. El US Bankruptcy Code sí otorga al solicitante de un «Chapter 11», protección casi inmediata en contra de las acciones de cobro de sus acreedores. Mediante las figuras denominadas automatic stay y bankruptcy estate,[8] se otorga una verdadera posibilidad de reorganización al solicitante. Esta diferencia —para nada sutil— es un criterio determinante que actualmente nos hace cuestionar si se requiere una adecuación profunda a la ley para atender, con mayor prontitud, la situación financiera crítica de una empresa que solicita su declaración en estado de concurso mercantil. Claramente, nuestro sistema parece haber priorizado la seguridad jurídica (forma), sobre la justicia (fondo).
La situación es aún peor en casos de emergencia. Actualmente no hay un trato diferenciado para las empresas que soliciten su concurso por virtud de la crisis económica actual y, por tanto, no hay una protección inmediata dentro de sus esferas patrimoniales. Pese al carácter apremiante de su solicitud, ordinariamente la protección se posterga hasta que se cumplan con diversos formalismos que, a pesar de que tratan de proteger la verdad histórica y evitar abusos, no son de mayor relevancia que la conservación de las empresas.
Esta deficiencia comúnmente exige la reiterada utilización de las medidas cautelares, figura que por su finalidad anticipativa,[9] permite que en un concurso mercantil ordinario, el juez, la empresa concursada o el visitador designado por el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, anticipen los efectos de la sentencia de concurso mercantil y por tanto, impidan preventivamente que durante el transcurso de la visita se inicien o continúen procesos de ejecución en contra de los bienes o derechos de la empresa, o que se realicen ciertas operaciones que pudieran poner en riesgo su viabilidad futura.[10] Las medidas cautelares también son necesarias debido a que la etapa pre concursal de visita, en ocasiones resulta ser sumamente extensa.
Lo anterior, entre muchos otros factores, se debe a la frecuente promoción de juicios, recursos e incidentes que demuestran que la cultura concursal «que vela por salvaguardar a la empresa como generadora de valor y fuente de empleo» no ha logrado ganar la batalla contra la cultura del litigio innecesario. Este es un mal generalizado de todo el proceso concursal en México que, dicho sea de paso, ha puesto en entredicho la aplicación de los principios de economía procesal, trascendencia, celeridad y seguridad jurídica.
Pero como toda creación humana, esta figura tampoco es perfecta. No obstante su importancia, las medidas cautelares se encuentran desatendidas dentro de la Ley de Concursos Mercantiles. Basta con analizar la disparidad terminológica utilizada por la legislación concursal para referirse a ellas indistintamente como «medidas cautelares, providencias precautorias, medidas provisionales o medidas precautorias»,[11] para entender que no han sido objeto de un análisis profundo y concienzudo. Si a esto sumamos el laberíntico esquema de otorgamiento, levantamiento y modificación de medidas cautelares previsto por la ley concursal, y la falta de estudio por parte de los jueces de los presupuestos que comúnmente son requeridos para su concesión en otras materias,[12] el resultado es desastroso.
Al ser varias las finalidades que persiguen las medidas cautelares en materia concursal, el análisis que se hace de ellas en estas líneas es ciertamente limitado. Se aborda sólo una reducida parte de los efectos positivos que ocasionalmente brinda su concesión ante esta desatención legal que no valora la urgente protección y maximización de la masa concursal; sin embargo, al estar reguladas de forma ambigua y confusa dentro de la Ley de Concursos Mercantiles, han sido objeto de abusos y excesos que en muchas ocasiones han destruido por completo las virtudes del concurso.
A pesar de estas inconsistencias, las medidas cautelares no son el problema de fondo. Se tienen que redefinir los efectos de la admisión de una solicitud ordinaria de concurso mercantil, en aras de otorgar una protección más temprana a las empresas insolventes. No faltará quien disienta por la posibilidad de que se cometan abusos; sin embargo, el establecimiento y endurecimiento de sanciones, podría disuadir la presentación de solicitudes que no tengan sustento. Tomemos por ejemplo al Derecho Penal, ciencia que descansa sobre la teoría de la prevención general del delito.[13]
Considero que las medidas cautelares, de igual forma deben ser objeto de una reforma que, además de unificar la terminología utilizada por la Ley de Concursos Mercantiles, clarifique diversas cuestiones concernientes al otorgamiento, modificación y levantamiento de las mismas, los sujetos legitimados para solicitarlas, así como el ordenamiento jurídico aplicable para cada caso específico. El impacto más significativo de la reforma, sería que se atribuyera a los jueces concursales, la obligación expresa de estudiar los presupuestos que generalmente se requieren para su otorgamiento, es decir, la apariencia de buen derecho, el peligro en la demora, el balance positivo de intereses y la caución o contra cautela.[14]
De ser así, se pudiera extraer un altísimo provecho de éstas, no sólo para paliar la protección tardía que en procesos ordinarios otorga la sentencia de concurso mercantil, sino para evitar la causación de múltiples problemáticas, propias al litigio, que estas medidas traen aparejadas en perjuicio de todos los participantes del proceso.
- Cfr. Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Argentina, Editorial Olejnik, 2018, p. 71. ↑
- Vid. Organización Mundial de la Salud, “Los nombres de la enfermedad por coronavirus (COVID-19) y del virus que la causa”, OMS, https://bit.ly/2ADPQBE ↑
- Cfr. Flynn, Ed et al., “Chapter 11 Filing Trends in History and Today”, The United States Department of Justice, pp. 7, https://bit.ly/3iurpaK ↑
- Vid. American Bankruptcy Institute, “Bankruptcy Filing Trends in Texas”, ABI, https://bit.ly/3231UHY ↑
- Vid. Artículo 65 de la Ley de Instituciones de Crédito. ↑
- Vid. Carrer Méjan, Luis Manuel C., “El concurso mercantil en situaciones de emergencia”, El Mundo del Abogado, México, año 22, núm. 254, junio 2020, pp. 65-68, https://bit.ly/3gBz45d ↑
- Contrario a la nueva administración de justicia ordenada por el artículo 17, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ↑
- Madrid, Enrique de la, “Análisis de derecho comparado en materia concursal de cinco legislaciones”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXII, núm. 95, mayo-agosto de 1999, pp. 459-460, https://bit.ly/3gy2yBg ↑
- Cfr. Kielmanovich, Jorge L., Medidas cautelares, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pp. 13-24. ↑
- Vid. Artículos 26, 37 y 38 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Vid. Artículos 25, 26, 30, 37, 38, 48, 246, 255, 293, 298, 300 y 340 de la Ley de Concursos Mercantiles. ↑
- Cfr. Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el proceso civil, 1ª Ed., México, Editorial Porrúa, 2004, pp. 257-272 y artículo 128 de la Ley de Amparo. ↑
- Mir Puig, Santiago, Derecho penal, parte general, 9a. ed., Argentina, Uruguay, Editorial BdeF, 2012, p. 81. ↑
- Cfr. Marín González, Juan Carlos, op. cit., p. 257. ↑