Miopía constitucional | Paréntesis Legal

Miopía constitucional

Miopía constitucional. La jurisprudencia y la teoría de los derechos humanos después del 2011

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

La miopía es un mal de la vista. Hace que veamos bien de cerca, pero con poca claridad –o nitidez– lo que está lejos. Algo así sucede con nuestra visión de los derechos humanos después la reforma constitucional de junio del 2011.

Esa reforma constitucionalizó el derecho internacional de los derechos humanos; determinó cómo interpretar y aplicar los derechos; y estableció las obligaciones de las autoridades en la materia.

Todo esto lo vemos muy claro. Pero estas transformaciones jurídico-positivas también cambiaron cómo entendemos los derechos humanos. Así, de una concepción legalista[1] de los derechos pasamos –y asumimos como la octava maravilla del mundo jurídico– a una visión principialista[2] visible en la jurisprudencia más reciente de la SCJN.

El principialismo mira los derechos como normas que no vinculan en sus términos textuales, sino como normas optimizables,[3] excepcionables en casos no previstos por la norma,[4] y por tanto limitables y derrotables a través de la ponderación o test de proporcionalidad.[5] Consecuentemente, la fuerza vinculante de los derechos humanos está condicionada a que en un caso no concurra una norma o razón más importante que el derecho de una persona.

Si eso ocurre, el derecho en cuestión cede a la otra norma.[6] Esto es lo que vemos con poca claridad.

A. Causas de la miopía constitucional

El positivismo jurídico es el chivo expiatorio de las injusticias legales –aunque ese estigma tenga poca justificación.[7] Por eso, la jurisprudencia y la doctrina –especialmente en materia constitucional y de derechos humanos– buscan alternativas apartadas del positivismo jurídico que rechaza la conexión conceptual entre el derecho y la moral.

De esa manera, son especialmente fértiles las ideas que miran a los derechos humanos como un puente entre la moral y el derecho; y como un tipo de normas que no es posible aplicar con las herramientas del positivismo jurídico.

Uno de los rasgos del constitucionalismo principialista (o neoconstitucionalismo) es aplicar los derechos humanos mediante la ponderación y el principio de proporcionalidad.[8]

A.1 Por qué la jurisprudencia de la SCJN asume a los derechos humanos como principios

Con las reformas constitucionales de junio de 2011, la SCJN asumió una lectura principialista de la Constitución. Además, la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos incorporó el arsenal argumentativo de la jurisprudencia y la doctrina sobre los derechos humanos –de corte neoconstitucionalista– a la jurisprudencia constitucional mexicana.

Así, desde el inicio de la Décima Época, la SCJN sostiene que los derechos humanos son normas con estructura de principios;[9] y aunque es posible que las constituciones tomen decisiones teóricas por nosotros, la Sala no da razones para sostener jurídicamente que los derechos humanos sean principios.

Probablemente porque la constitución no dice cuándo una norma es una regla y cuándo es un principio.

A.2 La jurisprudencia de la SCJN sobre la ponderación y los derechos humanos

En 2007 la SCJN dictaba sus primeros criterios principialistas.[10] Con el tiempo, esta línea jurisprudencial se consolidó en casos como el uso lúdico de marihuana,[11] la modificación del orden de los apellidos,[12] o el uso correcto del lenguaje.[13] Además, la Segunda Sala asume al test de proporcionalidad como una técnica para analizar limitaciones a los derechos humanos.[14]

Esta jurisprudencia incorpora los elementos de la doctrina dominante en el tema. Así, la SCJN sostiene que los principios se ponderan a la luz del test de proporcionalidad; y que éste tiene cuatro etapas, que son:

  1. Legitimidad constitucional;
  2. Idoneidad;
  3. Necesidad; y
  4. Proporcionalidad en sentido estricto.

Si una norma interfiere un derecho y supera estas cuatro etapas, prevalece sobre éste. No importa su rango jerárquico –legal, constitucional, reglamentaria o cualquier otro– mientras esa intervención esté justificada a la luz del test de proporcionalidad; tampoco importa que la intervención goce –o no– del respaldo de una restricción constitucional.

En esa medida, la visión principialista de los derechos humanos y la ponderación implican el riesgo permanente de la generación espontánea –en sede judicial– de excepciones a los derechos. Y lo peor es que esas excepciones no necesariamente deben estar previstas por los textos normativos.

En el caso del uso lúdico de marihuana, la Primera Sala de la SCJN sostuvo que para que las intervenciones –de rango legal– a los derechos sean constitucionales, éstas deben superar el test de proporcionalidad. Es decir, que una norma de rango legal que supere el test de proporcionalidad puede excepcionar a un derecho de rango constitucional.

Por esta razón, da igual que la Constitución y la SCJN digan que los derechos humanos gozan de supremacía constitucional, y que se haya reconfigurado –y ampliado– el bloque normativo que goza de este atributo.[15] Si una norma X supera el test de proporcionalidad, ésta tiene la capacidad normativa –aunque jerárquicamente sea inferior a la constitución– de imponerse a una norma de derechos humanos.

Ese es el riesgo de concebir a los derechos como normas optimizables, y por tanto limitables y derrotables. Aquí está la miopía.

B. Consecuencias de la miopía constitucional

B.1 Implicaciones prácticas de concebir a los derechos humanos como principios

La visión principialista, debilita la fuerza normativa de los derechos humanos.[16] Entendidos así, los derechos dejan de imponer obligaciones positivas y negativas inmediatas a la autoridad y se convierten en normas ponderables, optimizables, que pueden –y deben– ser derrotadas cuando existan excepciones no previstas por los textos normativos y que estén justificadas por la ponderación.

Por eso, si los derechos humanos son derrotables y sus excepciones no necesitan existir en normas jurídicas, en realidad los derechos están sometidos a una reserva de compatibilidad con las exigencias del caso concreto.[17]

Esto debería servir para ampliar los derechos de las personas; pero también puede usarse para limitarlos. Por ejemplo, en Mockienė vs. Lithuania la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo –test de proporcionalidad en mano– que el Estado no violó el derecho a la posesión pacífica de su propiedad (artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) porque la intervención –que en el caso, era la reducción del monto de su pensión de €247 a €210 mensuales– fue proporcional.[18]

Esto da cuenta de un problema más grave todavía: que no sólo es posible ponderar principios con principios, sino también principios con reglas y reglas con reglas.[19] Entonces, a la luz del principialismo, todas las normas son derrotables; y en cualquier caso el juez podría encontrar y aplicar una excepción, basada en alguna razón que no está prevista por el ordenamiento jurídico.[20]

Así, los derechos humanos pierden fuerza normativa. Ésta deja de estar asociada a la supremacía constitucional y depende –entonces– de que su contenido no sea derrotado por alguna norma que supere el test de proporcionalidad.

Y esto es tanto como decir que los derechos humanos son obligatorios cuando quien los aplique está de acuerdo con su contenido, y no porque existe una norma que disponga que son formalmente vinculantes. De vuelta al gobierno de los hombres, por el camino de la teoría más sofisticada de los derechos humanos.

B.2 Implicaciones políticas de que los jueces excepcionen los derechos humanos

Cuando los tribunales aplican el test de proporcionalidad, básicamente enmiendan la plana al legislador. Esto se traduce en cálculos de costes y beneficios que van de la mano de información empírica o estadística deficiente, sesgada, y que los tribunales no son demasiado aptos para interpretar.[21]

Además, la actividad legislativa, y las preferencias de la mayoría democráticamente electas, quedan condicionadas a una validación judicial –aunque la constitución nada diga sobre esto–. Al respecto, García Amado afirma que –con apariencia defensora de derechos humanos– se cuela un ejercicio de discrecionalidad deliberadamente extendida.

Waldron denomina a este fenómeno como supremacía judicial. Ésta ocurre cuando el poder legislativo debate un asunto y opina al respecto mediante una ley, pero el tribunal de más alta jerarquía ofrece su opinión y sostiene que es su razonamiento y su criterio los que deben prevalecer. Así, los tribunales resuelven definitiva y exclusivamente un asunto que la constitución había dejado abierto.[22]

Este judicialismo se perfecciona cuando la jurisprudencia se homologa a la constitución y alcanza el carácter de norma suprema e inatacable.[23] Y recordemos que la constición exige lealtad a la constitución, no a la jurisprudencia constitucional.[24]

C. Conclusión

Diez años después de la reforma constitucional del 2011, criticamos con severidad la decisión de la SCJN que dispone que las restricciones constitucionales a los derechos humanos prevalecen sobre los derechos de fuente internacional.[25] Ese es un mal criterio –independientemente de su contenido– porque no considera todas las normas relevantes, ni ofrece razones que lo sostengan.

Sin embargo, las restricciones constitucionales son excepciones a los derechos previstas por el ordenamiento jurídico. Y como tales, son susceptibles de control a través de una reforma constitucional.

El problema con la visión principialista de los derechos humanos es que sufre el mismo mal que el criterio de la SCJN sobre las restricciones, con el riesgo agregado de que las excepciones a los derechos humanos surjan en una sentencia por generación espontánea. Sin embargo, esa visión no es criticada; al contrario, es aplaudida como la octava maravilla del mundo jurídico.

Y esto abre la puerta a justificar intervenciones a los derechos no previstas por el orden jurídico, o que no revisten suficiente fuerza normativa para derrotar un derecho de rango constitucional; pero sí están “suficientemente justificadas” por un tribunal a la luz del test de proporcionalidad. Esto es lo que no hemos visto con claridad.

Por este camino, la fuerza normativa de los derechos deja de asociarse a la supremacía constitucional y depende que no sean derrotados por una norma que supere el test de proporcionalidad.

Una visión que busque proteger los derechos humanos nos exige ser críticos frente a la doctrina y la jurisprudencia de este corte. Superar esa miopía constitucional es crucial para que la justicia constitucional no sacrifique –probablemente sin querer– a los derechos humanos en el altar de la teoría de los derechos humanos.

  1. V. Magaloni, Beatriz et al. “Legalist versus Interpretativist. The Supreme Court and the Democratic Transition in Mexico” en Helmke, Gretchen y Ríos Figueroa, Julio (eds). Courts in Latin America, Nueva York, Oxford University Press, 2011. ↑
  2. V. Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en Ferrajoli, Luigi et al, Una discusión sobre el constitucionalismo, Madrid, Marcial Pons, 2012. ↑
  3. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 67. ↑
  4. García Figueroa, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009, p. 88 y ss. ↑
  5. Paul Yowell. Constitutional Rights and Constitutional Design. Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Oxford, Hart Publishing, 2020, p. 10. ↑
  6. SCJN. Recurso de Revisión en Materia de Seguridad Nacional 1/2015, sentencia del Pleno de 3 de abril de 2017, M.P. Javier Laynez Potisek; Corte EDH. Mockienė vs. Lithuania, Application no. 75916/13, Fourth Section, 4 de julio de 2017. ↑
  7. V. Rüthers, Bernd. La revolución secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método, trad. de Francisco J. Campos Zamora, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 71 y ss; García Amado, Juan Antonio, “¿Es posible ser antikelseniano sin mentir sobre Kelsen?”, en Montoya Brand, Mario y Montoya Restrepo, Nataly (eds.). Hans Kelsen. El reto contemporáneo de sus ideas políticas. Medellín, Fondo Editorial Universidad, 2011. ↑
  8. Paul Yowell. Constitutional Rights and Constitutional Design…”, Op. Cit; Webber, Grégoire C.N. The Negotiable Constitution. On the Limitation of Rights, Nueva York, Cambridge University Press, 2012, p. 55 y ss. ↑
  9. SCJN. Amparo Directo 28/2010, sentencia de la Primera Sala de 23 de noviembre de 2011, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑
  10. SCJN. Amparo en revisión 1659/2006, Sentencia del Pleno de 27 de febrero de 2007, M.P. José de Jesús Gudiño Pelayo, pp. 89 y ss. ↑
  11. SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, sentencia de la Primera Sala de 4 de noviembre de 2015, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑
  12. SCJN. Amparo en Revisión 208/2016, sentencia de la Primera Sala de 19 de octubre de 2016, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, p. 14. ↑
  13. SCJN. Contradicción de tesis 247/2017, sentencia del Pleno de 30 de abril de 2020, M.P. Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. ↑
  14. TEST DE PROPORCIONALIDAD. AL IGUAL QUE LA INTERPRETACIÓN CONFORME Y EL ESCRUTINIO JUDICIAL, CONSTITUYE TAN SÓLO UNA HERRAMIENTA INTERPRETATIVA Y ARGUMENTATIVA MÁS QUE EL JUZGADOR PUEDE EMPLEAR PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LIMITACIONES, RESTRICCIONES O VIOLACIONES A UN DERECHO FUNDAMENTAL. SCJN; 10a. Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; 2a./J. 10/2019 (10a.); J; Publicación: viernes 08 de febrero de 2019 10:10h. ↑
  15. SCJN. Amparo Directo en Revisión 4533/2013, sentencia de la Primera Sala de 18 de junio de 2014, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑
  16. Ferrajoli, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, Op. Cit, p. 31 y ss. ↑
  17. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial. Estudios Críticos, Perú, Zela Grupo Editorial, 2019, p. 31 ↑
  18. Corte EDH. Mockienė vs. Lithuania, Op. Cit., párr. 37 y ss. ↑
  19. García Amado, Juan Antonio. Iusmoralismo(s) Dworkin, Alexy, Nino, Quito, Cevallos Editora Jurídica, 2015, p. 126 y ss. ↑
  20. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial…, Op. Cit., p. 37. ↑
  21. García Amado, Juan Antonio. Ponderación Judicial…, Op. Cit., p. 314; Paul Yowell. Constitutional Rights and Constitutional Design…”, Op. Cit. ↑
  22. Waldron, Jeremy. Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoria en el Congreso y en los tribunales, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2018, p. 234. ↑
  23. Cossío Díaz, José Ramón y Lara Chagoyán, Roberto. “¿Derechos humanos o jurisprudencia infalible?”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Núm. 32, Enero-Junio 2015. ↑
  24. Tushnet, Mark. Taking the Constitution away from the Courts, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1999, p. 6. ↑
  25. SCJN. Contradicción de Tesis 293/2011, sentencia del Pleno de 3 de septiembre de 2013, M.P. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ↑