Piso, techo y fachada del Estado | Paréntesis Legal

Piso, techo y fachada del Estado

Piso, techo y fachada del Estado Convencional de Derecho. Comentarios críticos al deber de adecuar el derecho nacional al derecho internacional de los derechos humanos

Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez

Si alguien nos dijera que nuestra casa no necesita un techo porque ya tiene un piso, no le tomaríamos en serio. Pero si nos dicen que el derecho interno debe ajustarse a los estándares internacionales de derechos humanos le ponemos atención.

En efecto, las normas internacionales de derechos humanos vinculan a los estados constitucionales contemporáneos (estados convencionales de derecho).[1] Sin embargo, esas normas no limitan, ni pueden limitar, el desarrollo normativo del derecho interno de los Estados. Me explico.

La pretensión del derecho internacional de los derechos humanos es modesta. Sólo aspira a ser un mínimo común denominador;[2] es decir, un piso mínimo de protección. Esto significa que cuando un Estado adquiere obligaciones internacionales de derechos humanos tiene que asegurar –al menos– ese mínimo de protección a las personas bajo su jurisdicción.

Entonces, el deber de ajustar el derecho interno a los compromisos internacionales, opera en la medida en que el derecho nacional proteja menos que el derecho internacional. Esto es, un deber ser positivizado que los Estados deben cumplir; no el deber ser del derecho nacional de los Estados.

En otras palabras, el piso no es techo. Ni debe funcionar como tal.

Ignorar esta diferencia, hace más difícil identificar el piso mínimo con el que el Estado debe cumplir. Y peor aún, pensar en el piso mínimo como un techo máximo provoca problemas de legitimidad, calidad democrática, y calidad técnica del derecho nacional convencionalizado.

A. La indeterminación del piso dificulta la construcción del Estado Convencional

Incorporar el derecho internacional de los derechos humanos al derecho interno implica hacer compatible el derecho interno con el derecho internacional, cuando no exista previamente esa relación de compatibilidad. Eso es lo que dispone el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Sin embargo, eso no es lo mismo que el deber de adecuar el derecho a los estándares internacionales. Recientemente, la Comisión IDH afirmó que “[l]a obligación de adecuar la normativa interna a los estándares de derechos humanos consiste en la verificación que realizan todos los agentes estatales sobre la adecuación de las normas jurídicas y prácticas internas a los instrumentos interamericanos sobre Derechos Humanos y a sus estándares, desarrollados por los órganos del sistema interamericano de protección.”[3]

Esta afirmación desdibuja las fronteras entre el hard law y el soft law.[4] Básicamente, porque la Comisión IDH dispone que el deber de adecuar el derecho interno, incluye a los tratados del sistema interamericano y los estándares que desarrollen sus órganos.

Y, aunque parezca una obviedad decirlo, no todos los órganos del sistema interamericano tienen legitimación para realizar interpretaciones autoritativas del corpus iuris interamericano.

Si cualquier estándar puede volverse obligatorio –con independencia de su validez formal– da igual ser parte de un tratado o no. Por ello, subestimar los elementos formales de validez del derecho –el procedimiento de creación y la legitimidad del órgano creador– distorsiona las normas de derechos humanos y pone en riesgo la eficacia del sistema interamericano.[5]

En el mejor de los casos, eso dificulta identificar qué constituye el piso mínimo con el que hay que cumplir. Pero ese ya es un problema bastante serio.

B. Problemas de usar el piso como techo

B.1 Si el piso funciona como techo, también puede funcionar como fachada

El deber de adecuar el derecho interno al derecho internacional, surge cuando la protección nacional es menor que la internacional. Por lo tanto, el Estado cumple cuando la protección nacional es –al menos– igual que la internacional.

Sin embargo, el deber de adecuar no debe entenderse como un deber de igualar o estandarizar. Si esto ocurriera, el piso mínimo se convierte en techo máximo; y allí, el derecho internacional de los derechos humanos pierde todo su potencial de desarrollo, porque el Estado en cuestión, cumple sólo con el mínimo requerido y en su derecho interno no desarrolla más ni mejores “estándares”.

Esto puede generar incentivos perversos. Si el piso funciona como techo, hasta los niveles de protección más bajos hacen que un Estado parezca comprometido con los derechos humanos; y eso puede funcionar como fachada, y ocultar prácticas autoritarias e iliberales.[6]

B.2 Si el piso funciona como techo, puede que el resto del edificio no sea a nuestro gusto

El derecho nacional, es producto de un proceso deliberativo, en el que participan personas con distintas convicciones políticas. Este derecho refleja los planes a corto, mediano y largo plazo de una nación como resultado de elecciones periódicas; y aunque es un fenómeno jurídico, tiene una dimensión política que condiciona o negocia la vigencia de los valores constitucionales con los intereses más inmediatos del poder.

Esta negociación de valores constitucionales, puede provocar que el derecho nacional, proteja menos que el internacional. Aquí surge el deber de elevar el nivel de protección del derecho nacional –al menos– a la par del mínimo internacional.

Pero ese mínimo no debe limitar el desarrollo de máximos nacionales. Especialmente, porque los tratados, no desconocen derechos no incluidos en él pero emergentes de otras fuentes aplicables; de hecho, generan un deber de ampliarlos a través de la legislación[7] y la jurisprudencia.[8]

Justamente, su textura normativa abierta –al estilo de los incompletely theorized agreements de Sunstein– apunta en esa dirección.[9]

Por ello, usar el piso como techo asfixia el desarrollo de los niveles de protección nacionales.[10] Esto es más grave cuando identificamos la jurisprudencia internacional con el tope del deber ser del derecho,[11] porque no es políticamente neutra[12] y su contenido da forma a un proyecto político identificable.[13]

De ese modo, si el derecho nacional debe adecuarse a un imperativo internacional al grado de predeterminar sus contenidos, la autodeterminación democrática de un país sufre un déficit al tener que repetir exclusivamente el contenido jurídico de fuente judicial internacional.[14]

B.3 Si el piso funciona como techo, puede que la casa no esté bien hecha

Las normas internacionales de derechos humanos son poco específicas para facilitar la construcción de acuerdos, y armonizar –en un piso mínimo– diferentes tradiciones políticas, tendencias religiosas mayoritarias e ideologías.

La doctrina predominante asocia una naturaleza expansiva a los derechos humanos.[15] Si a eso sumamos que la jurisprudencia internacional –al menos en el sistema interamericano– sólo puede generarse en los casos que la Comisión IDH presenta ante la Corte IDH, obtenemos una tendencia jurisprudencial a resolver varios problemas en la misma sentencia. Por tanto, la jurisprudencia interamericana contiene argumentos que no siempre hacen referencia directa al tema a decidir.[16]

En términos cotidianos, equivale a comprarle ropa a los hijos dos tallas más grandes. Y si una jurisprudencia maximalista se identifica con el deber ser del derecho, la calidad del derecho nacional puede sufrir un déficit técnico.

De acuerdo con la teoría del precedente, las decisiones judiciales tienen dos elementos: 1) la ratio decidendi y 2) los obiter dictum.[17] La ratio decidendi es el criterio jurídico que decide el caso; por lo tanto, éste es el que tiene fuerza normativa y puede funcionar como piso mínimo al que adecuar el derecho nacional. El resto de la sentencia es dictum.[18]

Sin embargo, difícilmente será la sentencia lo que nos diga si un criterio es ratio o dictum; esto lo determinará la práctica judicial posterior. De allí la importancia de no asignar a la jurisprudencia un valor normativo prematuro,[19] sin una construcción judicial sostenida y estable, forjada en la repetición y desarrollo de pronunciamientos coincidentes.[20]

Esto no puede olvidarse si esa jurisprudencia aspira predeterminar –como lo hace la jurisprudencia interamericana, vía control de convencionalidad– el contenido del derecho nacional. Especialmente porque los tribunales no están diseñados para crear normas generales.[21]

Estas particularidades de la jurisprudencia internacional –y de otras, como el margen de apreciación–[22] sugieren reconsiderar el uso del derecho internacional –y, particularmente, de la jurisprudencia y de los estándares internacionales– como guía para el diseño del derecho nacional. Especialmente, por el déficit técnico que podría generarse como consecuencia.

C. Conclusiones

La convencionalización del derecho nacional, es uno de los más grandes avances del Estado de Derecho contemporáneo. Sin embargo, la emoción por la novedad no debe orillarnos a identificar en este proceso la solución a todos los problemas del Estado de Derecho; y tampoco debe ser un obstáculo para advertir sus limitaciones normativas, y los problemas de legitimidad, calidad democrática, y calidad técnica de un derecho convencionalizado acríticamente.

No se trata, por tanto, de restarle valor al derecho internacional de los derechos humanos –en lo general– o a la jurisprudencia interamericana y a los estándares internacionales –en particular–

Al contrario, tomar en cuenta estas particularidades nos permite desarrollar el potencial normativo del estado de derecho convencional sin déficits de legitimidad, ni de calidad técnica y democrática. Así, el desarrollo armónico del derecho convencionalizado exige prestar igual atención a los pisos mínimos internacionales, y al desarrollo democrático del derecho nacional sobre ese fundamento.

Ignorar las dificultades y los problemas aparejados a la convencionalización del derecho nacional juega en contra de los derechos humanos.

  1. Aguiló Regla, Josep y Vigo, Rodolfo. Fuentes del derecho. Dos visiones, Buenos Aires, Astrea, 2018. ↑
  2. Cfr. Nino, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 4. ↑
  3. CIDH. Compendio sobre la obligación de los Estados de adecuar su normativa interna a los Estándares Interamericanos de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 11, 25 enero 2021. ↑
  4. Cfr. De Casas, C. Ignacio. “¿Qué son los estándares de derechos humanos?”, Revista Internacional de Derechos Humanos, Vol. 9, No.2, 2019. ↑
  5. Cfr. Neuman, Gerald L. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, European Journal of International Law, Volume 19, Issue 1, February 2008. ↑
  6. V. Sajó, András. Ruling by Cheating. Governance in Illiberal Democracy, Nueva York, Cambridge University Press, 2021. ↑
  7. V. Webber, Grégoire C.N. et al. Legislated Rights. Securing human Rights through Legislation, Nueva York, Cambridge University Press, 2018. ↑
  8. Sagüés, Néstor, Pedro. La constitución bajo tensión, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Querétaro, 2016, p. 408. ↑
  9. Sunstein, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, 2ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2018, p. 36. ↑
  10. Pintore, Anna. “Derechos Insaciables” en Ferrajoli, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4ª ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 247 y ss. ↑
  11. Cfr. Malarino, Ezequiel. “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección de derechos humanos para los tribunales judiciales nacionales”, en Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Sistema Interamericano de Protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2011, p. 435 y ss. ↑
  12. Torrez Zúñiga, Natalia. “The Image of the Inter-American Court of Human Rights as an Agent of Democratic Transformation: A Tool of Self Validation”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 23, n° 46, Primer Cuatrimestre de 2021, pp. 483-504. ↑
  13. V. Von Bogdandy, Armin et al (coords.). Ius Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Querétaro, Instituto de Estudios Constitucionales de Querétaro y Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, 2017. ↑
  14. Cfr. Waldron, Jeremy. Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2018, p.125 y ss. ↑
  15. V. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012; Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978. ↑
  16. Santiago, Alfonso. Principio de Subsidiariedad y margen nacional de apreciación, Buenos Aires, Astrea, 2020. ↑
  17. Garner, Bryan et al. The Law of Judicial Precedent, St. Paul, Thomson-Reuters, 2016. ↑
  18. Idem. ↑
  19. Malarino, Ezequiel. “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia…”, Op. Cit. ↑
  20. V. Arballo, Gustavo. “Los estándares de derechos humanos y la doctrina del Margen Nacional de Apreciación”, disponible en http://www.saberderecho.com/2021/04/los-estandares-de-derechos-humanos-y-la.html ↑
  21. Cfr. Paul Yowell. Constitutional Rights and Constitutional Design. Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review, Oxford, Hart Publishing, 2020, p. 90 y ss. ↑
  22. Santiago, Alfonso. Principio de Subsidiariedad…, Op. Cit; Letsas, George. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights, Nueva York, Oxford University Press, 2009. ↑