Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez
Recientemente, la Corte IDH notificó al Estado mexicano las sentencias de los casos Tzompaxtle Tecpile y otros[1] y García Rodríguez y otro.[2] En éstas descansaban las esperanzas para jubilar al arraigo, la prisión preventiva oficiosa (PPO) y superar la CT 293/2011.
Pero la Corte IDH se quedó corta porque no corrigió la plana a México sobre las restricciones constitucionales. En efecto, sólo ordenó dejar sin efectos la normatividad sobre el arraigo como medida de naturaleza pre-procesal restrictiva de la libertad para fines investigativos[3] y armonizar la PPO con el derecho interamericano.[4]
Esto contrasta con la firme convicción del pensamiento jurídico mexicano sobre la inconvencionalidad per se del arraigo y la PPO.
Sobre la CT 293/2011, la Corte IDH sostuvo que es problemático que las restricciones expresas en la CPEUM desplacen a los derechos de fuente internacional; especialmente, porque apartarse de dicho criterio puede acarrear sanciones para los tribunales del PJF.[5] Y aunque es un avance respecto al status incuestionable de las restricciones constitucionales a derechos humanos, es poco más que atole (interamericano) con el dedo.
Probablemente por razones políticas, la Corte IDH no ordenó explícitamente reformar las normas constitucionales incompatibles con la CADH –como lo ha hecho previamente–[6] sino dejarlas sin efecto y adecuarlas a pesar de constatar su inconvencionalidad; y esto puede acabar en el cumplimiento formal de las sentencias, sin que paren las violaciones a la libertad y a la presunción de inocencia.
Y mientras la SCJN tenga la sartén por el mango para identificar restricciones a los derechos humanos –a lo CT293/2011– el problema de fondo sigue vivo.
A. Plan de jubilación forzosa para las restricciones constitucionales
A.1 ¿Quién va a jubilar al arraigo?
En Tzompaxtle Tecpile, la Corte IDH sostuvo que:
“[E]n relación con la figura del arraigo como medida de naturaleza preprocesal restrictiva de la libertad con fines investigativos, la Corte entiende que la misma resulta incompatible con la Convención Americana, puesto que los postulados que definen sus características inherentes no conviven de forma pacífica con los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal considera que el Estado deberá dejar sin efecto, en su ordenamiento jurídico, la normatividad relacionada con el arraigo como medida de naturaleza pre-procesal restrictiva de la libertad para fines investigativos.”[7]
No obstante, en el párrafo 219, la Corte IDH patea el balón al espacio y espera que alguien lo remate. Pero no define quién tiene que hacerlo. Porque sólo recuerda que las autoridades deben hacer un control de convencionalidad para que el derecho interno de los Estados parte de la CADH no viole los derechos humanos que ésta reconoce.
Y aunque mira a los tribunales para que anoten gol, dejar sin efectos –inaplicar, pues– una disposición violatoria de derechos humanos –en el marco de las competencias formales y materiales de un tribunal– es algo que sólo puede hacer el PJF cuando hace control de constitucionalidad con efectos inter partes.
En García Rodríguez, la Corte repite este argumento en los párrafos 300 y 303; pero agrega las normas constitucionales entre las disposiciones que deben dejarse sin efectos. Esto fue objeto de intenso debate en la SCJN en septiembre de 2022, y –para bien y para mal– el Pleno concluyó que no se pueden inaplicar normas constitucionales.
Por tanto, no hay dudas de que hay que jubilar al arraigo. Ambas sentencias obligan a eso. Pero ¿quién va a hacerlo? Si asumimos que son los tribunales, corremos el riesgo de que una cultura jurídica nacional-formalista haga que el arraigo se deje sin efectos en unos casos y en otros no.
Y ¿cómo se deja sin efectos al arraigo? Nuevamente, si apostamos por la solución judicial, hay que entrar al debate sobre si los tribunales pueden inaplicar normas constitucionales; y si asumimos que pueden hacerlo, tendrá que definirse al menos en qué vía –acción, excepción, o ambas–.
Y ¿si sólo se deja sin efectos la norma legal pero no la constitucional –por aquello de que los tribunales no pueden inaplicar la constitución–? ¿De verdad vamos a apostar por normas ornamentales pero abominables?
Por razones institucionales, parece que debe ser el poder legislativo quien jubile al arraigo.[8] Porque el rechazo legislativo a la norma convencional evita las broncas de la solución judicial.
A.2 ¿Quién va a jubilar a la PPO?
En Tzompaxtle, la Corte IDH no se pronunció sobre la prisión preventiva, pero en García Rodríguez sí. En este caso sostuvo que la prisión preventiva en sí misma no es contraria al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y constituye una medida que los Estados pueden adoptar siempre y cuando se ajusten a los requisitos convencionales.[9]
Por tanto, la prisión preventiva es convencional cuando:
- Los presupuestos materiales que prevén su aplicación son compatibles con la CADH;
- Su aplicación en el caso concreto supera el test de proporcionalidad –legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad; y
- La decisión que la impone está suficientemente motivada, y permite evaluar que la prisión preventiva efectivamente se ajusta al presupuesto material de aplicación.[10]
Específicamente, sobre la PPO, la Corte IDH consideró que
se refiere únicamente a la concurrencia de los presupuestos materiales, es decir al hecho punible y a la participación del imputado, así como a la gravedad del delito que se le está atribuyendo. La norma no hace referencia a las finalidades de la prisión preventiva, ni a los peligros procesales que buscaría precaver, ni tampoco a la exigencia de hacer un análisis de la necesidad de la medida frente a otras menos lesivas para los derechos de la persona procesada, como lo serían las medidas alternativas a la privación a la libertad. Por lo tanto, tal como está concebida, la prisión preventiva no tiene finalidad cautelar alguna y se transforma en una pena anticipada.[11]
En esta medida, la PPO es inconvencional porque 1) sus presupuestos materiales son incompatibles con la CADH; no supera el test de proporcionalidad pues, al ser oficiosa, no es posible aplicar una medida menos restrictiva; y, al tener por motivación la mera aplicación de la norma constitucional, impide al imputado controvertir los hechos o discutir el fundamento.[12]
Por tanto, la jubilación de la PPO pasa por que deje de funcionar como pena anticipada. Y para eso, es necesario que deje de ser oficiosa; esto es, prisión automática cuando a alguien se le acusa de uno de los delitos que el poder reformador tenga a bien prever en el catálogo de delitos del artículo 19 de la CPEUM.
Esto es algo que no pueden hacer los tribunales. Ni siquiera la SCJN. Porque no es la función de los tribunales derogar normas constitucionales, y mucho menos crearlas.
De hecho, la sentencia del caso García Rodríguez ordena adecuar la regulación sobre la PPO en los términos de los párrafos 292 y 293, 295 a 299 y 301 a 303. Y una armonización normativa de ese calado, en términos del artículo 2 de la CADH, es competencia del poder legislativo.
B. Atole (interamericano) con el dedo
B.1 Restricciones constitucionales no inconvencionales o fórmulas para la violación convencionalmente aceptable de los derechos humanos
La Corte IDH dio un tratamiento distinto al arraigo y a la PPO. Y aunque estimó que ambas son incompatibles con la CADH, el arraigo es radicalmente inconvencional –y por tanto debe ser desterrado del orden jurídico mexicano– pero la PPO es meramente inconvencional y puede sobrevivir si se adecúa al estándar interamericano.
Sin embargo, si ambas figuras son incompatibles con la CADH –porque constituyen incumplimientos a los artículos 1.1 y 2–, ¿qué hace que una sea convencionalmente aceptable –con las correspondientes adecuaciones– y la otra no?
¿Qué tan inconvencional tiene que ser una norma que viola derechos convencionales para considerarla radicalmente inconvencional? ¿La inconvencionalidad ordinaria es tolerable, pero la radical no? ¿Hay, entonces, inconvencionalidades aceptables y otras inaceptables? ¿Significa esto que las restricciones constitucionales a los derechos humanos de fuente internacional no son necesariamente inconvencionales?
Al parecer, la PPO puede ser convencionalmente aceptable si cumple con los lineamientos que la Corte IDH en los párrafos 154 a 163, y 184 de la sentencia del Caso García Rodríguez.
Las improntas normativas que convencionalizarán a la PPO siguen la línea jurisprudencial de la Corte IDH sobre los límites entre la prisión preventiva convencional y la prisión preventiva inconvencional.[13] Estas son
- Aplicarla en supuestos compatibles con la CADH;
- Superar el test de proporcionalidad. Esto se logra sólo si:
- Persigue una finalidad convencionalmente legítima –que el acusado no obstruya el procedimiento ni se fugue;[14]
- Es útil para alcanzar alguna de estas dos finalidades, y no alguna otra –fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena;[15]
- No hay una medida menos restrictiva –lo que implica que el juez pueda elegir al menos otra medida cautelar, y por tanto deje de ser oficiosa/automática; y
- Es estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.[16]
- La decisión que imponga la prisión preventiva esté suficientemente motivada, y permite evaluar que la prisión preventiva efectivamente se ajusta al presupuesto material de aplicación.[17]
Sin embargo, el hecho de que una norma que viola derechos –la Corte IDH admite que la prisión preventiva implica un sacrificio a la libertad personal– pueda ser convencionalmente aceptable significa que los derechos humanos de fuente internacional son normas derrotables.
Es decir, que los derechos humanos de la CADH no establecen inmunidades a favor de las personas frente al Estado. En el mejor de los casos, son barreras de protección frente a los actos de la autoridad que ceden éstos cumplen con el criterio de justificación que sea del gusto del tribunal que venga al caso.[18]
Con esto no estoy abogando a favor de derechos absolutos –por Dios, eso es un absurdo–. Más bien, creo necesario apuntar que la convencionalidad de las normas que restringen derechos humanos no debería depender de una metodología tan volátil como el test de proporcionalidad.
Y es que al margen de las purezas dogmáticas –como si se están ponderando principios con principios, o reglas con principios, o de plano hechos con normas–,[19] el test de proporcionalidad es poco fiable para decidir algo tan trascendente como la privación preventiva de la libertad.
Al menos en la jurisprudencia del PJF, el test de proporcionalidad sirve para obtener resultados opuestos sobre la constitucionalidad de la misma norma y con las mismas personas decidiendo.
Tal es el caso de la CT 39/2021, en donde el Pleno de la SCJN resolvió la contradicción de criterios entre la Primera y la Segunda Sala sobre la constitucionalidad de la fracción IV del artículo 16 de la Ley General para el Control del Tabaco. Para la Primera Sala era inconstitucional porque no supera un escrutinio ordinario de constitucionalidad; para la Segunda Sala era constitucional porque supera el test de proporcionalidad.
El Pleno declaró inconstitucional al artículo 16.IV porque no supera el test de proporcionalidad.[20] Es decir, que siguió el criterio de la Primera Sala, usando el método de la Segunda Sala; por lo que de buenas a primeras, los ministros de la Segunda Sala cambiaron su criterio sobre el artículo 16.IV y lo miraron con ojos de proporcionalidad.
Y aunque la adecuación de la PPO al estándar interamericano pueda funcionar como límite a la arbitrariedad, si parte de que los derechos humanos son derrotables, corre el riesgo de convertirse en una fórmula para la violación convencionalmente aceptable de los derechos humanos. Eso es atole (interamericano) con el dedo.
B.2 Activismo, o tecnicismo, judicial comprometido con los derechos humanos
En la cultura jurídica, los tribunales internacionales –y especialmente los de derechos humanos– gozan de buena reputación.[21] Y es que la jurisprudencia interamericana ha sido crítica para las transiciones democráticas en América Latina, y la obtención de verdad, justicia y reparación en los casos de graves violaciones a derechos humanos.
Sin embargo, en Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez la Corte IDH solo dio el pase de gol, aunque esperábamos que anotara el bendito gol. Así, el balón está en la cancha del Estado mexicano y corresponde a sus autoridades jubilar al arraigo y a la PPO.
Probablemente por razones políticas, la Corte IDH tomó un camino conciliador y no abrió fuego contra la inconvencionalidad de la CPEUM y de la CT 293/2011. Y aunque esto es explicable y hasta comprensible desde un plano institucional, deja muchos cabos sueltos respecto a las responsabilidades de cumplimiento. Especialmente, cuando un ministro de la SCJN considera que el desacato a las sentencias interamericanas no tiene consecuencias.
Así, me parece que –nos guste o no– la Corte IDH deja la efectividad de las sentencias en manos del poder judicial. Y aquí –aunque a mí no me guste– el activismo del PJF, encabezado por la SCJN, será crucial; probablemente, a través de un expediente varios que ponga en marcha una fórmula Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez.[22]
La otra salida, es como en la fórmula Osorio,[23] una argumentación técnica que lícitamente le corta la vuelta a la CT 293/2011 y da cumplimiento a los compromisos convencionales del Estado mexicano.
C. Conclusiones
En septiembre de 2022 confiábamos en que la CPEUM post-Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez ya no tendría restricciones inconvencionales. Y aunque las sentencias dejan herramientas para empezar a construir una jurisprudencia más convencional; lo cierto es que sigue habiendo restricciones constitucionales, y no es claro cuándo una restricción constitucional es convencional y cuándo es inconvencional. Tampoco es claro quién tiene que convencionalizar la CPEUM.
Esta deficiencia en las sentencias radica en que la Corte IDH entiende los derechos humanos como normas derrotables. Es decir, que tiene una visión neoconstitucionalista del derecho –y de los derechos–; de este modo es posible imponerles restricciones cómoda y lícitamente, siempre que no las afecte desproporcionadamente. Por tanto, las restricciones constitucionales no son tan inconvencionales como pensábamos. O al menos no todas.
Así, la proporcionalidad –con toda la discrecionalidad política en manos de los jueces que implica– desplaza al texto de la CADH[24] y se vuelve la medida de lo convencionalmente aceptable.
Y aunque el test de proporcionalidad pretende hacerse pasar como la navaja suiza de los derechos humanos y como la mejor herramienta para defenderlos, en realidad está construyendo fórmulas para violar derechos en formas convencionalmente aceptables.
[1] Corte IDH. Caso Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de noviembre de 2022. Serie C No. 470
[2] Corte IDH. Caso García Rodríguez y otro Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de enero de 2023. Serie C No. 482.
[3] Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México, párr. 216; García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 300.
[4] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 301.
[5] Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México, párr. 176.
[6] Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 80 y 127 b; y Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 98.
[7] Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México, párr. 216.
[8] Josep Aguiló Regla, Sobre la derogación. Ensayo de dinámica jurídica (Ciudad de México: Fontamara, 1995); Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Sobre la existencia de las normas jurídicas (Ciudad de México: Fontamara, 20113).
[9] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 154.
[10] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 156.
[11] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 168.
[12] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 170.
[13] Cfr. Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 89; Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C No. 371, párr. 251; Caso Romero Feris Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de octubre de 2019. Serie C No. 391párr. 92, y Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México, párr. 97.
[14] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 159.
[15] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 157.
[16] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 158.
[17] García Rodríguez y otro Vs. México, párr. 156.
[18] Paul Yowell. Constitutional Rights and Constitutional Design. Moral and Empirical Reasoning in Judicial Review (Oxford: Hart Publishing, 2020) 10; Juan Antonio García Amado. Ponderación Judicial. Estudios Críticos (Perú: Zela Grupo Editorial, 2019) 31.
[19] Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales, (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 20122) 79 y ss; “Formal principles: Some replies to critics”, International Journal of Constitutional Law 12, Issue 3, July 2014, 511–524.
[20] CONTROL DEL TABACO. LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN VI, DE LA LEY GENERAL RESPECTIVA ES INCONSTITUCIONAL. SCJN; 11a. Época; Semanario Judicial de la Federación; P./J. 3/2022 (11a.); J; Publicación: viernes 08 de abril de 2022 10:12 h.
[21] Tom Gerald Daly. The Alchemists: Questioning our Faith in Courts as Democracy-Builders (Cambridge: Cambridge University Press, 2017); Grégoire Webber et al. Legislated Rights. Securing human Rights through Legislation, (Nueva York: Cambridge University Press, 2018), 2.
[22] Moisés A. Montiel Mogollón. “Una fórmula para el Varios Hernández-García: propuestas para el cumplimiento con los esperables fallos de los casos Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez y otro v. México”, Paréntesis Legal Vol. XXVIIII No. 29, Noviembre 2022.
[23] Eduardo Alberto Osorio Rosado, https://twitter.com/eaor13/status/1564482295393820673?s=46&t=Pi92jHOtHX4tdZ-7tJDL7g
[24] LEtsas