¿Cuáles son los requisitos para la aplicación de los delitos de prevaricación (art. 404 CP) y de tráfico de influencias (art. 429 CP) en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España?
Escarlata Gutiérrez Mayo.
El Título XIX del Código Penal español, dentro de los Delitos contra la Administración Pública, regula los delitos de prevaricación en el artículo 404 y tráfico de influencias en el artículo 429.
Con relación al delito de prevaricación señala el artículo 404 del Código Penal “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
El tráfico de influencias cometido por un particular se regula en el artículo 429 del Código Penal, que establece: “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, y prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.”
Sobre los requisitos para poder apreciar la existencia de cada uno de estos delitos se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de España número 646/2021, de 16 de julio (ponente Dª. Carmen Lamela)
En el supuesto de hecho recogido en la sentencia la acusada en el año 2013, con la excusa de tratar de ayudar en su labor municipal al también acusado, Alcalde de un ayuntamiento en la fecha de los hechos, puso en marcha un plan urdido para lograr la contratación administrativa de la acusada en el referido municipio. De tal manera diseñó un procedimiento ad hoc, dirigido a crear el puesto de coordinador general. Para hacer posible la materialización del nombramiento, el acusado dictó un Decreto por el que se aprobaba la convocatoria y las bases para la designación del personal directivo, siendo que estas bases de la convocatoria fueron redactadas por la propia acusada en su propio interés. Posteriormente el Alcalde dictó otro Decreto donde declaró que la acusada había superado el proceso selectivo convocado para el puesto de Coordinadora general.
La Audiencia Provincial absolvió a ambos acusados del delito de prevaricación administrativa y condenó a la acusada por un delito de tráfico de influencias a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa.
Interpuso recurso de casación el letrado de la condenada por indebida aplicación del artículo 429 entendiendo que no concurren los requisitos para condenar por un delito de tráfico de influencias.
Con relación al DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS, el Tribunal Supremo recuerda que ha perfilado los elementos integrantes, entre otras en la STS 485/2016, pudiendo señalar los siguientes:
a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos.
b) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero, entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico.
c) Que la influencia se realice en el contexto de una relación personal del sujeto activo con el funcionario.
El tipo exige la existencia de una relación personal, pero además, es necesario q el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver.
d) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública, incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada y atípica penalmente.
Entiende el Tribunal Supremo que en este caso, tal y como sostiene el recurrente, los hechos probados no describen ninguna situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, parentesco, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia.
El hecho probado describe todo el plan urdido por los acusados para lograr la contratación administrativa de la primera en el municipio, para lo cual lograron que se creara un puesto específico de coordinador general hasta entonces inexistente en el Ayuntamiento y finalmente se lo adjudicaron. Sin perjuicio de la consideración ética que merezcan los hechos, incluso de su calificación como constitutivos de otros delitos, la conducta descrita, por sí sola, no integra el tipo penal contemplado en el art. 429 CP, pues no se da el elemento esencial de influir prevaliéndose.
En segundo lugar, el Ministerio Fiscal y la acusación particular interpusieron también recurso de casación entendiendo que procedía la condena de ambos acusados por delito de prevaricación (art. 404 CP).
Señala el Tribunal Supremo que, partiendo de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, se describen en ellos todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos que integran el DELITO DE PREVARICACIÓN comprendido en el art. 404 CP:
1) La existencia de varias resoluciones adoptadas por el acusado, actuando como Alcalde en virtud de las cuales, se aprobaron las bases de la convocatoria y se resolvió contratar a la acusada como personal de alta dirección.
2) Tales resoluciones eran contrarias a derecho, ya que aquellas se dictaron de forma injusta y arbitraria porque mediante ellas se facilitó el acceso a un puesto de trabajo en el Ayuntamiento sin respetar los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.
3) Ambos acusados conocían la injusticia de la resolución, siendo conscientes de los defectos insubsanables con los que contaba tal nombramiento sin atender a los conceptos de mérito y capacidad.
4) Y provocó un resultado injusto, pues permitió que accediese al puesto de trabajo una persona cuya elección no era el resultado de un proceso selectivo justo y transparente.
Por ello, el Tribunal Supremo estima ambos recursos, casando y anulando la sentencia de la Audiencia Provincial y dictando otra en su lugar en que absuelve a la acusada del delito de tráfico de influencias y condena a ambos acusados por un delito de prevaricación a la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Esta sentencia, en la misma línea que otras anteriores como la STS 300/2012, de 3 mayo, interpreta de manera tan restrictiva los requisitos del delito de tráfico de influencias, que lo hace prácticamente inaplicable. En concreto la interpretación que se ha hecho del término “influir prevaliéndose” desborda la literalidad del precepto y casi obliga para apreciar la existencia del delito que se produzcan una serie de actuaciones que tendrían encuadre dentro del delito de coacciones. En mi opinión, en el caso recogido en esta sentencia concurren los requisitos para condenar por un delito de tráfico de influencias a la acusada, como hizo la Audiencia Provincial, pues la misma utilizó la relación personal que tenía con el otro acusado, Alcalde del municipio, para llevar a efecto un plan en virtud del cual la nombrasen personal directivo del Ayuntamiento. Para ello el Alcalde dictó dos resoluciones (una publicando las bases de la convocatoria a medida del perfil de la acusada y elaboradas por ésta y la segunda nombrando a la acusada para el puesto de coordinadora general) que provocaron que la misma trabajase en el Ayuntamiento como personal directivo durante 4 meses percibiendo por ello un total de 14.248,79 euros.
Enlace a la resolución: