Sabela Asiain Hernández
Verdad material, tutela judicial efectiva y los límites del formalismo procesal
En los procesos familiares, el tiempo nunca es neutral. Mientras transcurren los días, los meses y, en ocasiones, los años de un procedimiento, las personas cambian, las niñas y los niños crecen, las relaciones familiares se transforman, las condiciones económicas se modifican, las lesiones evolucionan o desaparecen, los tratamientos producen efectos, las dinámicas de cuidado cambian y determinadas circunstancias que podían ser constatadas en un momento específico dejan de existir. Pero ¿sabes qué también cambia? la prueba.
Ante esta realidad viene la pregunta obligatoria ¿las reglas tradicionales sobre el momento procesal para ofrecer, admitir y desahogar los medios de prueba resultan siempre suficientes, cuando aquello que está en juego son relaciones familiares y derechos fundamentales?
La pregunta parece sencilla: entonces, ahora pregunto: ¿Debe una persona juzgadora esperar siempre hasta la etapa procesal ordinaria para desahogar una prueba, aun cuando para entonces la realidad que se pretendía conocer pueda haber cambiado o lastimado a personas vulnerables?
El derecho humano de Acceso a la Justicia y el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares ofrece elementos para construir una respuesta distinta, a la que pudiera señalar un Juez formalista. Así, que veamos una forma diferente de entender la prueba anticipada.
Tradicionalmente, cuando pensamos en prueba anticipada pensamos en el riesgo de pérdida de la fuente probatoria, un testigo que puede ausentarse, una declaración que puede alterarse, un objeto que puede desaparecer, una inspección que posteriormente resulte imposible.
El artículo 668 del Código Nacional conserva esos supuestos, pero introduce una hipótesis particularmente interesante.
Dispone que, a fin de proveer respecto de las medidas provisionales, la autoridad jurisdiccional podrá ordenar, con causa justificada, el desahogo anticipado de una prueba en una audiencia especial fijada para ese efecto, con citación de las partes y respetando las reglas generales correspondientes a cada medio probatorio.
Después establece que el anticipo también procederá cuando exista peligro de que una persona se ausente del lugar del juicio o se altere su declaración, o cuando un objeto se oculte, dilapide o pueda no lograrse su inspección.
De tal manera, que la estructura normativa importa, porque permite advertir que el legislador nacional no vinculó exclusivamente la anticipación probatoria con el riesgo de desaparición de la prueba, sino que reconoció algo adicional: puede ser necesario conocer anticipadamente determinados hechos para poder decidir oportunamente sobre una medida provisional. Y, entonces la perspectiva cambia, porque ya no debemos preguntarnos únicamente: ¿Existe riesgo de que mañana ya no pueda desahogarse esta prueba? sino que debemos preguntarnos también:
¿Qué puede ocurrir con los derechos de las personas si esperamos hasta mañana para conocer aquello que necesitamos saber hoy? Porque hay pruebas que permanecen, pero realidades que desaparecen; por ejemplo, pensemos en situaciones frecuentes dentro de los tribunales familiares: una lesión puede evolucionar o desaparecer, una condición física puede modificarse, las circunstancias emocionales o psicológicas de una persona pueden cambiar considerablemente durante la tramitación del procedimiento, las condiciones de una vivienda pueden modificarse, una determinada dinámica de cuidado puede transformarse, la situación económica de una familia puede variar, el consumo de determinadas sustancias puede requerir una constatación temporalmente próxima a los hechos, las condiciones escolares, médicas o familiares de una niña, niño o adolescente pueden ser diferentes algunos meses después, incluso, las circunstancias en las cuales una niña, niño o adolescente expresa determinada opinión pueden transformarse como consecuencia del propio conflicto familiar y del transcurso del tiempo.
Y, no se niega que en muchos de esos casos, quizá la prueba todavía pueda practicarse meses después. Pero probablemente ya no estaremos probando la misma realidad. Ésa es la diferencia. No siempre desaparece la fuente de prueba. A veces desaparece aquello que la prueba debía mostrarnos. El peligro en la demora también puede ser probatorio.
En materia cautelar conocemos perfectamente la idea del periculum in mora: existen situaciones en las cuales esperar hasta la resolución definitiva puede hacer inútil la protección jurisdiccional. Por ello adoptamos medidas provisionales; pero, deberíamos comenzar a preguntarnos si, en determinados conflictos familiares, también existe un verdadero peligro en la demora probatoria.
No necesariamente porque la prueba vaya a desaparecer físicamente, sino porque el transcurso del tiempo puede modificar aquello que pretendíamos demostrar o porque esperar puede impedir que la autoridad jurisdiccional cuente oportunamente con los elementos necesarios para proteger derechos.
Así, desde esta perspectiva podemos identificar, al menos, tres dimensiones distintas:
Primera: riesgo de pérdida de la prueba.
Mañana quizá ya no sea posible practicarla.
Segunda: riesgo de modificación de la realidad probatoria.
La prueba podrá practicarse posteriormente, pero las condiciones que debía documentar habrán cambiado.
Tercera: riesgo para los derechos derivado de esperar.
La prueba seguirá disponible, pero retrasar su conocimiento puede impedir que la autoridad jurisdiccional adopte oportunamente una decisión necesaria para proteger a las personas involucradas.
Esta última dimensión resulta particularmente relevante en materia familiar.
Porque aquí aparece una idea que considero fundamental: El peligro en la demora no siempre debe analizarse solamente respecto de la prueba; también debe analizarse respecto de las personas cuyos derechos dependen de ella.
La prueba no solamente convence: también permite proteger, evidentemente, la prueba suele estudiarse como el mecanismo mediante el cual las partes acreditan los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas; sin embargo, esa concepción resulta insuficiente en materia familiar, ya que la actividad probatoria también permite a la persona juzgadora conocer la realidad sobre la cual deberá adoptar decisiones que pueden transformar profundamente la vida de las personas.
En esta línea de pensamiento, tenemos que la jurisprudencia mexicana reconoce desde hace años esta especial dimensión de la prueba familiar.
Y por mencionar un ejemplo, la Primera Sala de la Suprema Corte estableció en la jurisprudencia 1a./J. 30/2013 (10a.), registro digital 2003069, que cuando un procedimiento directa o indirectamente trasciende a los derechos de niñas, niños y adolescentes, la persona juzgadora está facultada para recabar y desahogar de oficio las pruebas necesarias para preservar su interés superior y realizar las diligencias conducentes para conocer la realidad respecto de los derechos controvertidos. Esto, no se trata de sustituir indiscriminadamente a las partes ni de desaparecer las reglas procesales, se trata de reconocer que existen materias en las cuales la calidad de la decisión depende necesariamente de la calidad y actualidad de la información con la que se decide. Y, entonces el momento en que esa información llega al proceso también importa, porque conocer tarde puede significar decidir tarde, dado que, en determinadas circunstancias, proteger tarde puede equivaler a no proteger.
Verdad material frente a verdad meramente formal
Aquí aparece otra cuestión que la justicia familiar contemporánea debe enfrentar: ¿Qué clase de verdad buscamos dentro de un procedimiento familiar? Ya que el expediente construye necesariamente una realidad procesal, pues contiene escritos, documentos, periciales, informes, declaraciones, estudios socioeconómicos, evaluaciones psicológicas y resoluciones; empero, la familia continúa viviendo mientras el expediente avanza y ambas realidades pueden comenzar a separarse.
Puede existir en autos una valoración psicológica realizada hace tres años, pero la persona evaluada hoy puede encontrarse en condiciones completamente diferentes.
Puede existir un estudio socioeconómico, pero la situación laboral y patrimonial de la familia pudo haberse transformado.
Entonces aparece una paradoja: el expediente puede estar procesalmente completo y materialmente desactualizado.
Y una justicia familiar que decide exclusivamente sobre una fotografía envejecida del conflicto corre el riesgo de emitir una resolución jurídicamente correcta respecto del pasado, pero inútil para la familia que existe en el presente.
No es casual que en criterios judiciales en materia familiar se haya reconocido la importancia de que la verdad material coincida con la verdad jurídica y que la persona juzgadora pueda allegarse de información suficiente para una correcta impartición de justicia, ya que si bien, la búsqueda de la verdad material, por supuesto, no significa una investigación judicial ilimitada, No autoriza arbitrariedad. No elimina la contradicción, tampoco permite sustituir injustificadamente las cargas que corresponden a las partes. Significa algo mucho más elemental:
La decisión jurisdiccional debe corresponder con la realidad de las personas sobre las cuales producirá sus efectos. Cuando la forma deja de ser garantía y se convierte en formalismo. Las formas procesales importan ya que garantizan seguridad jurídica, contradicción, defensa e igualdad entre las partes, el problema no está en las formas. El problema aparece cuando la forma deja de funcionar como garantía y comienza a operar como obstáculo innecesario para conocer y resolver.
El tercer párrafo del artículo 17 constitucional contiene una directriz particularmente importante: siempre que no se afecten la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos, las autoridades deben privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales.
La Suprema Corte ha distinguido precisamente entre las formalidades del procedimiento, necesarias para proteger derechos, y los formalismos procedimentales, entendidos como exigencias innecesarias o excesivas que terminan dificultando injustificadamente el acceso efectivo a la justicia. Esta diferencia debería adquirir especial relevancia en materia probatoria familiar, porque todavía podemos encontrarnos frente a respuestas judiciales que, ante una solicitud urgente de obtención o desahogo de determinada prueba, se limitan a señalar:
“No es el momento procesal oportuno.”
Formalmente, la respuesta puede parecer correcta. Constitucionalmente, puede ser insuficiente, porque si quien solicita la prueba explica precisamente que esperar hasta ese momento procesal puede modificar, desactualizar o hacer inútil aquello que pretende demostrarse, responder únicamente que todavía no ha llegado la etapa probatoria no resuelve el verdadero planteamiento. Lo evade, el proceso no existe para proteger sus propias etapas. Las etapas existen para hacer posible una decisión justa, informada y respetuosa de los derechos de las personas. Por eso la pregunta correcta no debería agotarse en: ¿Ya llegó el momento procesal para desahogar esta prueba? También debería preguntarse: ¿Qué ocurrirá con la posibilidad de conocer la realidad si espero hasta entonces? Ni informalidad arbitraria ni formalismo paralizante.
Ahora bien, criticar el formalismo innecesario no significa promover una justicia sin reglas, esto sería igualmente preocupante que bajo la invocación de la verdad material cualquier prueba pudiera desahogarse en cualquier momento, sin contradicción, sin intervención de las partes o sin justificar suficientemente su urgencia, la solución se encuentra en otro lugar.
Ni informalidad arbitraria ni formalismo paralizante. Lo que necesitamos es una flexibilidad procesal constitucionalmente justificada.
El propio artículo 668 del CNPCyF proporciona elementos importantes: exige causa justificada, dispone la celebración de una audiencia especial, ordena citar a las partes y remite a las reglas correspondientes al desahogo de cada medio de prueba, es decir, la anticipación no significa ausencia de debido proceso, y urgencia no significa indefensión; la verdadera cuestión consiste en determinar cuándo existen razones suficientes para alterar justificadamente el momento ordinario de producción de la prueba, un posible estándar para decidir la anticipación probatoria y precisamente, por ello, sería útil comenzar a construir un estándar judicial para resolver estas solicitudes. La anticipación probatoria en materia familiar podría analizarse, entre otros, a partir de los siguientes elementos:
- Pertinencia, la prueba debe guardar relación con hechos relevantes para la decisión que debe adoptarse.
- Necesidad, la información que pretende obtenerse debe resultar razonablemente importante para resolver la cuestión planteada.
- Urgencia temporal, Deben existir razones objetivas que expliquen por qué no resulta conveniente esperar hasta el momento procesal ordinario.
- Riesgo de pérdida o modificación, debe analizarse si el transcurso del tiempo puede hacer desaparecer la fuente probatoria o transformar sustancialmente la realidad que pretende documentarse.
- Actualidad, debe valorarse si la decisión requiere información contemporánea y si la disponible en el expediente ha perdido vigencia.
- Incidencia en derechos, debe considerarse especialmente si la demora puede comprometer derechos fundamentales y, particularmente, derechos de niñas, niños y adolescentes o de otras personas que requieran protección reforzada.
- Proporcionalidad, la anticipación debe resultar adecuada y necesaria frente a las consecuencias que produce modificar el orden ordinario del procedimiento.
- Contradicción y defensa, la anticipación deberá realizarse, siempre que las circunstancias lo permitan, preservando la intervención de las partes y las garantías correspondientes al medio de prueba de que se trate.
De manera tal, que no toda prueba debe anticiparse, pero tampoco toda prueba debe esperar. Hasta aquí, estamos en una construcción garantista que efectiviza derechos, pero ¿Y qué hacemos con los procedimientos que actualmente están en trámite?
Esta pregunta es especialmente importante ante la transición hacia el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, y aquí conviene evitar una confusión. No se trata de aplicar retroactivamente el artículo 668 a procedimientos que continúan sujetos a una legislación procesal anterior. No necesitamos hacerlo, el planteamiento es distinto.
En los procedimientos actualmente en trámite debemos comenzar por identificar las facultades que la legislación efectivamente aplicable ya reconoce a la autoridad jurisdiccional, es decir: ¿Puede ordenar diligencias para mejor proveer? ¿Cuenta con facultades oficiosas en materia familiar? ¿Puede allegarse de elementos necesarios para resolver? ¿Debe adoptar o revisar medidas provisionales? ¿Existen reglas especiales cuando están involucrados derechos de niñas o niños? ¿La legislación permite obtener informes, ordenar evaluaciones, requerir documentos o disponer determinadas diligencias necesarias para conocer la situación familiar?
Cuando esas facultades existen, deben interpretarse conjuntamente con el parámetro constitucional y convencional de derechos humanos, el artículo 17 constitucional, la tutela judicial efectiva, las obligaciones reforzadas de protección y la jurisprudencia que desde antes del Código Nacional reconocía particularidades a la actividad probatoria familiar.
Por eso el artículo 668 no tiene que funcionar necesariamente como una norma retroactivamente aplicable, sino que puede ser entendido también como una manifestación legislativa de la evolución de nuestro modelo procesal familiar. El Código Nacional no creó el interés superior de la niñez, ni la tutela judicial efectiva; empero, ante las omisiones en la práctica judicial, si se ocupó de crear normas claras que no permitieran “a criterio” se prive a las personas de que la verdad material sea esclarecida, para que en tiempo se puedan atender sus necesidades, porque justo ese es el momento procesal oportuno.
De ahí, que el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, no creó las facultades oficiosas de las personas juzgadoras familiares; ni el deber de proteger derechos humanos; tampoco, creó la necesidad de que las decisiones judiciales se apoyen en información suficiente. Lo que el nuevo modelo procesal hace, es articular todos estos deberes dentro del procedimiento familiar, visibilizando la evolución jurídica que ya debiera ser un hecho y proveyendo de herramientas jurídicas procesales que hacen exigible que Jueces y Juezas actúen como verdaderos garantes de derechos en la averiguación oportuna de la verdad.
En esta línea argumentativa, resulta evidente que una negativa debe estar motivada, lo que implica que ante la solicitud de la admisión, confección y desahogo de prueba anticipada, la autoridad concretamente tendría que contener: qué pretende demostrar; por qué esa información resulta relevante; qué circunstancia puede modificarse; por qué esperar hasta la etapa ordinaria puede hacer perder actualidad a la prueba; y, qué derecho puede resultar afectado por la demora. Para que así, la respuesta jurisdiccional no pueda constreñirse a: “Dígasele, que se proveerá al respecto en la etapa procesal correspondiente.” Ya que esto, aplica a la regla general, pero no responde a la excepción planteada.
De tal manera, que una decisión suficientemente motivada debería analizar si realmente existe urgencia, si hay riesgo de transformación de la realidad, si la información puede obtenerse mediante otro mecanismo menos disruptivo y si la anticipación resulta compatible con los derechos procesales de las demás partes; y, por supuesto, cuando estén comprometidos derechos de personas que requieren una protección reforzada, esa motivación deberá ser todavía más cuidadosa y acuciosa, dado que esta negativa puede convertirse en negarse conocer oportunamente una realidad necesaria para decidir en tiempo y por tanto una negación de Acceso a la Justicia, ya que la justicia que llega tarde ya no es justicia.
La personas necesitan una justicia familiar capaz de conocer el presente, y el nuevo sistema de justicia civil y familiar nos obliga a revisar instituciones que durante décadas interpretamos desde categorías procesales construidas principalmente para conflictos patrimoniales, la prueba anticipada es una de ellas; ya que en materia familiar no siempre resulta suficiente preguntarnos si determinada prueba seguirá existiendo mañana, tenemos que preguntarnos también si mañana seguirá existiendo la realidad que hoy necesitamos conocer y a cuanto daño están expuestas las personas que no pueden acceder a medidas provisionales u órdenes de protección, por la falta de información contenida en una prueba que aún no se desahoga. Recordemos que la justicia familiar necesita expedientes, pero resuelve sobre personas; necesita reglas, pero esas reglas tienen una finalidad; necesita formas procesales, pero no formalismos que le impidan conocer oportunamente aquello que resulta indispensable para proteger derechos.
El debido proceso tampoco no puede confundirse con un formalismo innecesario que impida conocer la verdad a tiempo. Por ello sostengo, el tiempo no es neutral para quienes están ante la vulnerabilidad y menos para las víctimas de violencia.
Quizá ahí radique una de las aportaciones más importantes de la prueba anticipada dentro del nuevo modelo de justicia familiar: comprender que la oportunidad de la prueba también puede formar parte de la efectividad de la tutela jurisdiccional. Porque en materia familiar el tiempo transforma la prueba, transforma el conflicto y, sobre todo, transforma a las personas.
Por lo que, frente a una solicitud de prueba anticipada, quizá la pregunta más importante no sea únicamente por qué debemos desahogarla ahora, sino que deberíamos preguntarnos: ¿Qué podemos perder si decidimos esperar?