1. El problema que me interesa
Como estudiante de derecho, he aprendido algo: el derecho, en la práctica y en las teorías, tiene una serie de problemas. Uno de los más importantes es la supuesta conexión entre el derecho y la moral (y la política).
Hay autores que sostienen que, para que el derecho sea derecho debe ser justo, así como las soluciones que proporcione deben ser moralmente correctas. De ahí se desprende una idea: antes de aplicar una norma, hay que verificar si la norma, tal como se entiende para el caso, ofrece una solución óptima. Si no lo hace, esa norma no se aplicaría al caso. En esta lógica, la moral no es un simple comentario, sino un criterio de identificación o de corrección del derecho.
Esto es problemático por muchas razones, pero a mí me interesa una en particular: en los asuntos que involucran ciudadanos, esa forma de razonar tiende a destruir la igualdad entre las partes y violar derechos. Si el resultado depende de qué valores entren al expediente y de quién controla lo moralmente correcto, entonces el proceso deja de ser aplicación e interpretación y se convierte en una pelea de convicciones morales o políticas.
El Profesor García Amado lo ha tenido muy claro. El término “iusmoralismo” engloba, de manera útil, a las teorías que sostienen una conexión conceptual entre derecho y moral. Mi crítica es que las diferencias entre los iusmoralismos son por la forma en que incorporan las razones morales en la decisión judicial y su relación con el derecho positivo.
2. Tres iusmoralismos: derrota, interpretación y límites
1 Término acuñado por el Profesor Juan Antonio García Amado.
2 Cualquier litigante podrá apoyarme en esto, uno ya no solo pelea con su contraparte, sino también con el juez.
Yo distingo tres tipos de iusmoralismo por la función que cumple la moral y cómo se incorpora en el razonamiento judicial: (I) desplazar o prescindir del derecho positivo; (II) fijar qué dice el derecho, aunque no lo diga; (III) orientar la decisión dentro de límites autoritativos, aunque no se diga cuáles deben respetarse y cuáles no.
2.1. Iusmoralismo puro y duro: siempre se resuelve con moral en mano
La corrección moral orienta y determina la decisión judicial. Si el derecho positivo estorba, se reinterpreta hasta que se sustituya el texto o se prescinde de él por completo.
Este modelo tiene al juzgador como quien identifica “la” respuesta correcta en sentido moral y la vuelve derecho para el caso. Si la moral basta para desobedecer el derecho positivo, los límites institucionales son irrelevantes. Cuando los límites aparecen, parecen sugerencias sobre cómo se debería resolver, lo cual será insuficiente de acuerdo a los valores, principios, incluso creencias del juzgador, no como barreras.
2.2. Iusmoralismo interpretativista: la moral completa “lo que el derecho dice”
Este segundo tipo no funciona como una derrota declarada del derecho positivo, sino como una deconstrucción moral interpretativa. Aquí la moral entra como criterio para determinar qué “significa” la norma y qué “dice” el sistema para el caso, aunque no lo diga así. El texto se desarma hasta el punto de modificar la función y los objetivos de la norma “interpretada”, de modo que el resultado ya no continúa el propósito autoritativamente fijado, sino el propósito que el juzgador considera moralmente preferible.
En el iusmoralismo interpretativista, el juez no dice que crea derecho ni reconoce el agotamiento del derecho. Presenta el resultado como interpretación del derecho vigente, aunque la misma provenga de razones morales extra-jurídicas o extra-legales. Como bien lo apunta el Profesor Andrés Rosler al criticar la idea de los jueces como co-autores del derecho y la novela en cadena: “Tal vez una comparación todavía más apropiada sea la de Wikipedia, en donde varios autores contribuyen con nuevas voces a una enciclopedia existente y considerablemente horizontal.”
Este tipo de iusmoralismo es el más problemático. La interpretación se presenta como el “derecho en su mejor luz”, aunque con ello se debilite la autoridad del derecho positivo o se generen resultados incoherentes o incompatibles con el sistema.
2.3. Iusmoralismo institucional: moral orientadora con límites autoritativos
En este tercer tipo, la práctica jurídica está guiada por valores y derechos, pero el derecho mantiene una autonomía relativa. Es decir, la solución debe ser moralmente defendible, pero también debe estar contenida dentro de límites fijados autoritativamente.
Aquí es donde se ubican los postpositivistas o neoconstitucionalistas, en la medida en que afirman, por un lado, la centralidad de principios y derechos, y por otro, la necesidad de restricciones institucionales o autoritativas.
Para mí, estos límites no se exponen con precisión suficiente como para que puedan funcionar como límites. Los mencionan, pero solo superficialmente. Y, sobre todo, se deja abierta la posibilidad de rebasarlos cuando la solución positiva para el caso concreto no coincide con la solución moralmente correcta. Si el límite es rebasable por razones morales, entonces el límite no funciona como límite autoritativo, sino como una recomendación, y el modelo termina regresando, en la práctica, al iusmoralismo puro y duro, o bien deslizándose hacia el iusmoralismo interpretativista.
3 Esto me hace recordar la escena en la que Margot dice al Chef Slowik: “A real cheeseburger. Not some fancy, deconstructed, affluent bullshit, a *real* cheeseburger” en Mylod, M. (Director). (2022). The menu [Film]. Searchlight Pictures. 4 Rosler, A. La ley es la ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho. Katz Editores. Primera reimpresión, 2020 p. 130 5 Atienza Rodríguez, M. (2019). Mejor abandonemos el neoconstitucionalismo (con comillas o sin ellas). Revista i-Latina, 1, 1-8.doi:10.14198/i-Latina.2019.1.25
3. Siempre que te pregunto qué cuándo, cómo y dónde, tú siempre me respondes quizás, quizás, quizás
En “Mejor abandonemos el neoconstitucionalismo”, Manuel Atienza distingue dos concepciones y sugiere llamar “postpositivismo” a la suya y “neoconstitucionalismo” a la otra. Lo relevante para mi argumento es cómo caracteriza al postpositivismo: la práctica jurídica debe estar guiada por el objetivo de encontrar una solución justa, pero sin sobrepasar ciertos límites fijados autoritativamente, de modo que el derecho conserva una autonomía relativa. En mi trabajo, eso se ubica en el iusmoralismo institucional. Manuel Atienza identifica como problema que no se respeten esos límites autoritativos, sin embargo, defiende la idea de una autonomía relativa del derecho. En la práctica, esto implica que esos límites son rebasables cuando la solución positiva no sea moralmente correcta.
En “En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo”, Alfonso García Figueroa sostiene que, si se parte de la unidad de la razón práctica, no tiene sentido separar argumentación jurídica de argumentación moral y política. Al mismo tiempo, adopta la tesis del caso especial y afirma que ese razonamiento práctico opera bajo límites institucionales como la ley, los precedentes y la dogmática jurídica. Por eso, en mi clasificación, también cae en el iusmoralismo institucional. La diferencia entre ambos es de grado: para Alfonso García Figueroa la separación conceptual se considera artificial, y por eso la moral entra por la puerta principal; para Manuel Atienza el derecho tiene autonomía, pero relativa, y la moral entra por la puerta de servicio.
El desacuerdo entre Manuel Atienza y Alfonso García Figueroa confirma el título de este trabajo. Atienza pide abandonar “neoconstitucionalismo” por confusión conceptual y García Figueroa lo defiende, pero en ninguno encuentro lo que en realidad importa: cómo, cuándo y dónde se encuentran esos “límites” que ambos dicen defender.
Esa ausencia de identificación también aparece cuando García Figueroa distingue actividad y activismo: la actividad se liga a una argumentación saturada “…salvo cuando el sentido común nos releve de ello plenamente.” y el activismo “…no solo la extralimitación, sino más bien la sustitución in toto de la actividad de justificación por la acción política.”. La distinción suena bien, pero deja el mismo problema.
Aparentemente, hay más cosas en común entre García Figueroa y Atienza, de lo que el segundo estaría dispuesto a aceptar. Una de ellas es apelar al “sentido común” como manera de justificar su forma de ver cómo debería de ser el derecho. La apelación al “sentido común” como insumo para pensar el derecho, tanto en Manuel Atienza como en Alfonso García Figueroa, comparten un rasgo peligroso. Creen que existe una racionalidad compartida capaz de orientar la interpretación y la aplicación del derecho. Cuando ese “sentido común” se toma en serio como base justificativa, se empuja una concepción colectiva, casi de colmena del derecho y puede presuponer una universalidad del pensamiento y, con ella, la idea de que ciertas premisas no requieren control porque ya son “obvias” o “comunes”.
6 Trío Los Panchos. (1960). Quizás, quizás, quizás (Canción). 7 Ibidem. p. 8. 8 García Figueroa, A. J. (2019). En defensa de “neoconstitucionalismo” y del neoconstitucionalismo. Revista i-Latina 1 (2019). DOI: 10.14198/i-Latina.2019.1.24 . P. 6 9 García Figueroa, A. J. (2023). Populismo, tópica y argumentación jurídica. En A. J. Sánchez Hidalgo y J. J. Albert Márquez (Eds.), Derecho y argumentación. Conflicto epistemológico y ontológico (pp. 81-101). Tirant lo Blanch. 10 Garza Onofre, J. J. (2025, 14 de diciembre). Recuperar el sentido común: Una charla con Manuel Atienza. Nexos. Recuperado de: https://redaccion.nexos.com.mx/recuperar-el-sentido-comun-una-charla-con-manuel-atienza/
El riesgo es que ese insumo termina funcionando como moral concertada, un paquete de valores mayoritarios que se infiltra como criterio de corrección y que puede orientar decisiones judiciales más por simpatía cultural que por autoridad jurídica. Y cuando la moral se conecta conceptualmente con el derecho bajo la forma de “lo que todo mundo sabe” o “lo que cualquier jurista razonable aceptaría”, la conversión de la moral dominante se vuelve parámetro de justicia. El régimen nazi promovió que los jueces decidieran guiados por el sano sentimiento popular. En esa lógica, el problema no es solo que una persona o un grupo “oriente” la interpretación, sino que se institucionalice la idea de que esa orientación merece obediencia porque representa lo común, lo correcto y lo justo, haciendo que se desdibuje la frontera entre aplicar derecho y aplicar moral.
4. Responsabilidad académica y la excusa del “malentendido”
Habrá quien diga que mi crítica exagera, y que la teoría es correcta en el papel pero fallida en su aplicación. No compro esa excusa. Si estas teorías invocan “límites institucionales” o “autoritativos”, deben decir cómo, cuándo y dónde operan, y qué consecuencias jurídicas tiene rebasarlos. Si no lo hacen, y además dejan abierta la posibilidad de superar esos límites por razones morales o por sed de justicia, entonces no están ofreciendo límites, están pidiendo confianza. Por eso, si alguien cree que mis ideas son extremas, no puede acusárseme solo de caricaturizar, sino que debe mostrar cuáles son esos límites, cómo se identifican antes del caso, cuándo obligan y qué pasa cuando se violan. De otro modo, el juicio se vuelve más sensible a la persuadibilidad del juzgador y a sus convicciones, porque los límites del derecho positivo quedan como derrotables cuando el juez cree que la solución no es “moralmente correcta”.
Existe una responsabilidad académica del teórico por el mal uso previsible de su teoría. No hablo de que un autor controle jueces o litigantes. Hablo de algo más básico. Cuando alguien formula una teoría que prescribe cómo debe decidirse, y al mismo tiempo habla de límites sin describirlos, deja a sus lectores a oscuras y luego se sorprende de que entiendan “mal” sus intenciones. Si el teórico o sus acólitos piden que la teoría sea evaluada “en el papel”, también deben explicar cómo se lleva a la práctica. No basta decir que los excesos son “malos entendidos” de los lectores. Si el malentendido es recurrente, el problema ya no es solo del creyente. En ese caso, la teoría funciona como una herramienta. No decide por sí sola, pero cambia cómo se litiga, cómo se resuelve y qué argumentos se vuelven aceptables. Quien la fabrica debe entender que influye en más personas. Si su herramienta permite prescindir del derecho positivo por razones morales o políticas, y además presume límites sin decir cuáles son, entonces no puede refugiarse en “lo aplicaron mal” sin explicar cómo debía aplicarse y cómo se controla el exceso. Por eso el shampoo trae instrucciones.
5. Conclusión
El derecho positivo ya proporciona límites institucionales o autoritativos. Mi crítica al iusmoralismo institucional es porque hablan de estos límites sin decir cómo se respetan, cuándo y dónde aparecen de acuerdo con su teoría. Esto, a pesar de que señalan que, en ciertos casos y ocasiones, cuando la brújula moral lo indique, puede prescindirse del derecho positivo. El problema es que lo que está en juego es si esos límites funcionan como freno verdadero o como placebo. Si el límite puede ceder ante la moral cuando el juzgador cree que la solución positiva no es moralmente correcta, entonces los límites no limitan. En ese momento, el modelo deja de ser distinto del iusmoralismo puro y duro.
11 Rüthers, B. Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich. (trad. Juan Antonio García Amado). Marcial Pons, 2016. P. 59-60
Lo mismo ocurre, con el iusmoralismo interpretativita. Su riesgo no es la derrota explícita del derecho positivo, sino la deconstrucción del derecho a interpretar y darle un sentido completamente distinto según la convicción moral del interprete. Ahí el problema no es solo qué se decide, sino cómo se presenta lo decidido. Si el sentido interpretativo depende de razones extra-jurídicas que no pueden someterse al derecho positivo, el juicio depende de la estabilidad emocional del juez y a lo persuasivo que pueda ser el litigante.
Dicho de otra forma, no hay un límite autoritativo o institucional lo suficientemente fuerte que pueda disuadir a un juzgador que se cree ostentador de la última solución moralmente correcta para el caso concreto. Ingenuo es pensar que hablar de la existencia de esos supuestos límites –vaya usted a saber cuáles– hará que existan también en la mente del juzgador.
Y si la moral basta para desobedecer el derecho positivo, o si basta para deconstruirlo mediante interpretaciones moralizantes presentadas como derecho, ningún límite institucional o autoritativo, será suficiente.