Mtra. Diana Gamboa Aguirre
En septiembre de 2023, la Primera Sala de la Suprema Corte mexicana otorgó un amparo en contra de normas generales, determinando como efecto el presunto deber del Congreso de derogar el delito de aborto del Código Penal Federal (“CPF”).
GIRE, una Asociación Civil dedicada a promover la visión del aborto como un presunto derecho, promovió juicio de amparo en contra del sistema jurídico que regula tal delito en el CPF, por supuestamente atentar contra el pretendido “derecho” a terminar con la vida humana en gestación, construido en sede judicial por el Pleno de la Suprema Corte en la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017. Seguido el trámite procesal, el asunto llegó en segunda instancia a la referida Sala, la cual determinó declarar la inconstitucionalidad de los artículos 330, 331, 332, 333 y 334 del CPF.
Ahora bien, más allá de la reiteración de criterios en materia de aborto, en este caso destacan los efectos que se pretende otorgar a dicha resolución, de cara a la sede democrática constituida en el Congreso de la Unión. Como se advierte del comunicado de prensa Nº 314/2023, de la Suprema Corte, la Primera Sala -por mayoría de tres votos- determinó como efecto que el Congreso “derogue las normas que criminalizan el aborto voluntario” en el CPF.
En tal sentido, cabe cuestionarse ¿existe habilitación constitucional o legal para que -en el contexto de un amparo contra normas generales- tres ministros de una Sala obliguen a los integrantes del Congreso de la Unión a legislar en un sentido determinado? ¿pueden tres ministros disponer del voto de los representantes populares anulando la base democrática que sostiene su función legislativa en las Cámaras de Diputados y Senadores?
En líneas siguientes comparto una reflexión al respecto, con el fin de que estemos alerta sobre los riesgos que representa para nuestra democracia una Suprema Corte que se asume ajena a los límites constitucionales y apta para autoatribuirse vía interpretativa funciones no asignadas democráticamente.
a. Legitimidad de la justicia constitucional[1]
Una de las más relevantes objeciones frente a la justicia constitucional, versa precisamente sobre el impacto en el principio democrático que tiene la creación del derecho en sede jurisdiccional (judicial lawmaking). En su despliegue interpretativo de los contenidos normativos supremos, la magistratura constitucional participa inevitablemente de la función creadora del derecho, al delimitar el contenido y alcance de las disposiciones que se ponen a su alcance en la resolución de casos de diversa índole.
Me parece que, si hacemos un esfuerzo por reconocer un alcance equilibrado a la crítica de referencia, su funcionalidad se debe traducir en un necesario ejercicio de auto restricción por parte de los jueces constitucionales, con el fin de evitar que sus ejercicios interpretativos se excedan del marco normativo democráticamente preestablecido.
Es decir, en su dimensión práctica, esta objeción exige prudencia en el juzgador, para evitar socavar los propios contenidos constitucionales que lo regulan, so pretexto de “proteger” derechos. Esto, especialmente frente al control de los productos legislativos, pues un desvío excesivo del proceso mayoritario vía resoluciones judiciales, se puede traducir en un golpe a la democracia misma, en perjuicio de la estabilidad social y política de un Estado.
b. Sobre la presunta “obligación” de derogar
En el orden jurídico mexicano, el Poder Judicial carece de facultad constitucional o legal para imponer al Congreso el deber de legislar en un sentido determinado, derivado de un amparo contra normas generales. Si bien esto encuentra ciertos matices tratándose de omisiones legislativas, el litigio estratégico que dio origen al presente asunto no versa sobre ese tipo de actos reclamados.
En términos de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Amparo: “Si se declara la inconstitucionalidad de la norma general impugnada, los efectos se extenderán a todas aquellas normas y actos cuya validez dependa de la propia norma invalidada”, además “Dichos efectos se traducirán en la inaplicación únicamente respecto del quejoso”. Asimismo, en términos de dicha disposición, cuando se conceda un amparo contra normas generales -como es el caso-: “El órgano jurisdiccional de amparo podrá especificar qué medidas adicionales a la inaplicación deberán adoptarse para restablecer al quejoso en el pleno goce del derecho violado”.
Es decir, cuando se otorga un amparo contra normas generales, el alcance de sus efectos encuentra límites preestablecidos, esto es: (i) únicamente impactarán en la esfera jurídica del quejoso, lo cual en este caso se matizó para “beneficiar” a quienes son acompañadas por GIRE en el proceso de terminar con la vida de sus hijos en gestación; y (ii) en caso de que se requieran medidas adicionales a la inaplicación de la norma, estas no pueden exceder las atribuciones que tiene el Poder Judicial, sino que -en la práctica- ello se traduce en la declaración de invalidez de los actos que se hubieren emitido con fundamento en las normas reclamadas.
Concretamente, en cuanto a la presunta “obligación” de derogar, los tres ministros de la Primera Sala que votaron el proyecto en tal sentido, parecen olvidar que en México existe un principio que doctrinalmente se conoce como “autoridad formal de la ley”, el cual se extrae del artículo 72, inciso F, de la Constitución General, que dispone: “En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación”. Si bien la Declaratoria general de inconstitucionalidad, así como la votación calificada en acción de inconstitucionalidad pueden reconocerse como matices constitucionales a este principio, eso no anula su calidad de regla general que vincula a todos los órganos del Estado a respetar a la sede democrática en el proceso de creación, modificación o derogación de leyes.
Es decir, no es admisible imponerle a cada uno de los representantes populares el deber de votar un proceso legislativo de un modo particular, pues eso anularía su legitimidad representativa en perjuicio de la división de poderes.
En esa medida, formalmente el proceso de formación (y derogación) de leyes federales inicia única y exclusivamente mediante la iniciativa propuesta por los sujetos expresamente legitimados en el artículo 71 constitucional -dentro de los cuáles no se ubica la Suprema Corte- y acatando el proceso legislativo democrático previsto en la Constitución. Dicho de otra manera, tres ministros integrantes de una Sala de la Corte no tienen facultad legal ni constitucional para obligar al Congreso a legislar en un sentido determinado, derivado de un amparo contra normas generales, como el que da origen al asunto de referencia.
Incluso, se reitera que los matices constitucionales frente al principio de autoridad formal de la ley, conllevan la expulsión de normas generales del orden jurídico mexicano en sede jurisdiccional, más no su derogación propiamente dicha. Además, se insiste, no es ese el origen de la presunta obligación de derogar el delito de aborto en el CPF, que tres ministros pretenden imponer al Congreso de la Unión.
c. Consideraciones relevantes en cuanto al fondo: el pretendido “derecho” al aborto
En adición a lo anterior, resulta útil tener en cuenta algunos elementos jurídicos relevantes de cara al pretendido “derecho” al aborto.
Los derechos humanos reconocidos en la Constitución General y los tratados internacionales de los que México sea parte, se constituyen en las fuentes jurídicas fundamentales y de mayor jerarquía en nuestro país. En esa medida, nuestra Constitución reconoce el principio de legalidad conforme al cual, en lo que interesa, las autoridades únicamente pueden actuar en términos de lo que expresamente disponen las normas jurídicas válidas y vigentes que emanan de la Norma fundamental.
¿Qué mandatos y atribuciones dispone el texto constitucional para los legisladores? Más allá de sus facultades concretas, al igual que las demás autoridades, los órganos legislativos tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. A la luz de estas obligaciones surge una nueva interrogante frente al caso objeto de análisis: ¿Cuál es la alternativa constitucionalmente admisible si los legisladores deben elegir entre lo que dijo la Corte y lo que dicen expresamente la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos? En el caso concreto, dicha pregunta debe responderse considerando un punto importante: las resoluciones de la Corte en materia de aborto voluntario, que califican esta práctica como un presunto “derecho”, se encuentran en franca contradicción con el texto constitucional expreso y con diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos, que protegen la vida humana en gestación.
Concretamente, nuestra Constitución en su artículo 123, apartado A, fracción XV, reconoce que el concebido no nacido es titular de, por lo menos, dos derechos humanos: salud y vida. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente en Mexico desde 1991, dispone que todo ser humano menor de 18 años será considerado “niño” y que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, refiere que la vida es inherente a la persona humana y dispone que todo “ser humano” tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, es decir, al carácter de persona. Todo esto fue ignorado por el Alto Tribunal en la construcción del presunto derecho a terminar con la vida humana en gestación, disfrazado judicialmente con el eufemismo del “derecho a decidir”.
En tal sentido, ante la evidente contradicción entre lo resuelto por la Corte y los ordenamientos fundamentales recién descritos, los legisladores -en todo caso- deberán elegir la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos. Por ello, para la sede democrática debe resultar irrelevante que la Corte construyera el pretendido derecho al aborto, pues la supuesta prerrogativa de las madres para terminar con la vida de sus hijos en gestación, carece de reconocimiento en sede democrática alguna y, contrario a ello, el concebido no nacido sí encuentra protección concreta en México.
Así, la presión política que hoy reciben los legisladores, no sólo directamente desde el activismo abortista, sino también desde la sede judicial, carece de una válida justificación constitucional.
Bajo el parámetro de la dignidad y los derechos humanos, el Congreso no está obligado a legislar el aborto en los términos que resolvió la Corte.
Ahora bien, ¿es necesario aproximarnos al aborto voluntario desde una perspectiva de política pública innovadora y distinta? Sin duda ¿Facilitar y promover su acceso calificándolo como “derecho” es la vía idónea para tratar un tema tan complejo que necesariamente involucra dos vidas humanas? Definitivamente no. Los legisladores y el resto de las autoridades deben enfrentar esta realidad con responsabilidad y con la conciencia de que el aborto voluntario y su tratamiento jurídico-político es (literalmente) una cuestión de vida o muerte.
d. Sobre la presunta exigibilidad de la despenalización
Primero, es necesario precisar que la previsión normativa de los ilícitos, además de su dimensión práctica, tiene un componente pedagógico que inhibe la comisión de ciertas conductas. Dicho de otra manera, es necesario hacer públicos determinados reproches sociales con el fin de que, mediante su tipificación en sede legislativa, con sustento democrático, determinadas conductas se inhiban.
Al respecto, debe tenerse presente que, por regla general, las mujeres (incluso autodenominadas feministas) reconocen que el aborto es difícil y cuesta trabajo tomar la decisión de cometer dicha conducta.[2]
Bajo tal contexto, la tipificación del aborto lleva inmerso un elemento pedagógico e inhibitorio incuestionable, sin que ello signifique que la política criminal en su dimensión práctica se enfoque en la privación de la libertad de madres que tomaron la drástica, compleja y difícil decisión de terminar con la vida de sus hijos en gestación. Sin embargo, es un acuerdo democrático mayoritario -consonante con el parámetro constitucional y convencional descrito líneas arriba- el reconocimiento del valor del individuo humano en situación intrauterina, así como la ilicitud de terminar intencionalmente con su vida.
Es decir, el delito de aborto tipifica la terminación intencional con la vida humana en gestación, protegiendo al concebido de terceros que puedan cometer dicha conducta, como las decenas de hombres violentos que actualmente purgan su pena por aborto y que, con la derogación absoluta de tal delito, quedarían libres.[3]
La sede legislativa debe tener presente que, ni nuestra Constitución General, ni ningún tratado de Derechos Humanos aplicable a México, establecen expresamente una obligación de adoptar un modelo de política criminal específico en relación con el aborto. Tampoco existe costumbre internacional en tal sentido. Al contrario, los Estados han determinado muy variadas formas de abordar esa compleja realidad. Y una interpretación presuntamente evolutiva del orden jurídico no puede construirse en franca contradicción con los derechos que ya están expresamente reconocidos en la Constitución y en los tratados que reconocen derechos humanos, de los cuales el Estado mexicano es parte.
Así, como se desprende de la propia Constitución General y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto la protección de la mujer, como la del concebido, se corresponden con dos exigencias inherentes al principio de dignidad humana, por lo que la protección del no nacido, como finalidad legítima de las medidas legislativas y normativas del Estado, no puede catalogarse como inconstitucional o inconvencional por sí misma.
e. Conclusiones
Tanto la Cámara de Diputados, como la de Senadores, están legitimadas para hacer valer la imposibilidad jurídica para cumplir con el efecto particular de la sentencia de amparo objeto de análisis. Esto, derivado de que, al determinar los efectos de la protección constitucional otorgada, la Primera Sala se excedió en sus competencias, bajo la pretensión de estar facultada para imponer a la sede democrática el deber de legislar en un sentido determinado, lo cual no es dable en términos democrático-constitucionales, ni con fundamento en la Ley de Amparo, tratándose de un amparo contra normas generales.
En otras palabras, dicho órgano jurisdiccional carece de facultad para imponerle a cada uno de los representantes populares el deber de votar un proceso legislativo de un modo específico, predeterminado en sede judicial.
Y, en cuanto al fondo, el Congreso deberá tener presente que existen fundamentos, tanto nacionales como internacionales, en función de los cuales es incuestionable que el concebido no nacido cuenta con protección jurídica válida y vigente en México y, concretamente, con el reconocimiento expreso de la titularidad de, entre otros, dos derechos específicos: salud y vida.
En tal sentido, la visión del aborto como un presunto derecho es incompatible con la dignidad ontológica como base y fundamento último de los derechos humanos y con los derechos específicos a la salud y al respeto a la vida que nuestro orden constitucional y convencional les reconocen a todos los miembros de la familia humana, desde su etapa prenatal.
[1][1] V. Capelleti Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional.
[2] Por ejemplo, la propia Marta Lamas, junto con otras autodenominadas feministas e intelectuales publicaron un desplegado en el periódico La Jornada el 5 de abril de 1989 titulado “Ninguna mujer aborta por gusto”.
[3] Según la información del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, hasta abril de 2023, el 100% de personas presas por aborto en cárceles federales, eran hombres.