Mtro. Moisés A. Montiel Mogollón
El título de este artículo obedece al interés de prestar un modesto homenaje al estimado colega Simón Hernández León, quién llevó ante el Sistema Interamericano el caso García Rodríguez y Reyes Alpízar v. México y quién es, felizmente, uno de los responsables de que nuestro derecho constitucional se vea a sí mismo a la cara en el espejo de los derechos humanos. También pretende distinguir al sr. Daniel García Rodríguez, una de las muchísimas víctimas de la antinomia jurídica que vive en el corazón de nuestro sistema constitucional y que ha sufrido en carne propia los efectos del nacionalismo constitucional que vacía de sentido a la legitimidad democrática para usarla de excusa en el incumplimiento deliberado de los derechos humanos de fuente internacional y de la orden de integración no jerárquica surgida a raíz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011.
Las ideas que más abajo se exploran pretenden ser un reconocimiento y el intento de colaborar en la labor de ambos, y de tantas otras personas que han hecho esta causa suya, para que más nunca debamos tener esta odiosa conversación escudados en ideas regresivas sobre falsas jerarquías constitucionales.
Una muy larga – y necesaria- introducción.
La discusión sobre la convencionalidad de la existencia de la prisión preventiva oficiosa en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es una que, de lo observado en el más reciente proyecto bajo discusión en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, está lejos de ser zanjada definitivamente. La mejor prueba de ello es que la última iteración del proyecto de la AI 130/2019 retoma el sentido original de la propuesta de la Ministra Piña Hernández en su primera versión del AR 355/2021 que planteaba entender que lo ‘oficioso’ del artículo 19 constitucional era el deber de abrir el debate sobre procedencia de medidas cautelares y no la aplicación misma de la medida, en contra del expreso texto del propio artículo.
Este ejercicio de ‘ventriloquía constitucional’ lejos de solucionar la ilusoriedad a la que se condena al derecho a la libertad personal, perpetua el incumplimiento del estado mexicano a sus deberes bajo los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y refuerza la idea de las reservas de constitución como las enunciara el Ministro en retiro Cossío en su intervención ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, retomada y desarrollada en el escrito de amicus curiae presentado por varios colegas de mérito y el suscrito, en el caso García Rodríguez y Reyes Alpízar v. México, sesionado el 26 de agosto de 2022, a la espera de sentencia de fondo. Tales reservas fluyen de una comprensión excesivamente romantizada del Poder Reformador concebido como ‘Constituyente Permanente’ y no como reformador constituido bajo el imperio de la CPEUM. Fundamentalmente, estima que los actos del reformador son irrevisables incluso por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando sean manifiestamente contrarios a la más elemental noción de validez material bajo el artículo primero constitucional.
De allí que gran parte del comentario académico y jurídico a estos debates termine en alguna iteración de la frase “no le compete a la SCJN ajustar el entuerto; habrá que esperar a que se reforme la Constitución”. Esto parece harto improbable. Basta con escuchar los spots del poder legislativo por radio en los que celebran la ampliación del catálogo de delitos de PPO o malograrse el día escuchando al Ejecutivo Federal confundir a la prisión preventiva oficiosa con una estrategia de seguridad ciudadana conforme con los derechos humanos para entender que la solución no vendrá de las propias instituciones domésticas.
El problema -o al menos el central- no es el automatismo de la discusión o no de la procedencia de la medida cautelar. El problema real es la violación insalvable de la presunción de inocencia (vid. López Álvarez v. Honduras, párrs. 66-69 ) y la imposibilidad de revisión de la procedencia y continuación de la imposición de medidas preventivas de restricción de la libertad personal (vid. Espinoza Gonzáles v. Perú, párrs. 135-137), antes de los dos años. Ambas violaciones sustantivas deben entenderse, en esencia, como contravenciones directas de los mandatos jurisprudenciales de la Corte IDH de no imposición de medidas preventivas exclusivamente con fines preventivo-generales o preventivo-especiales, con única referencia a las circunstancias personales del presunto autor (vid. García Asto y Ramírez Rojas v. Perú, párr. 105 o Acosta Calderón v. Ecuador, párr. 74) o, más aún, cuando se constituye en pena adelantada sin sentencia firme (vid. Usón Ramírez v. Venezuela, párr. 144). Todos estos desarrollos pretorianos, le resultan obligatorios a México internacionalmente como resultado de la doctrina de Control de Convencionalidad propugnada desde la propia Corte IDH, y -en menor y discutible medida- por el precedente de jurisprudencia P./J. 21/2014 del Pleno de la SCJN incluso con la correspondiente excepción jerárquica que se desprende del expediente Varios 912/2010.
Toda esta discusión está destinada a repetirse ante la emisión de las sentencias de la Corte IDH en los casos Tzompaxtle Tecpile v. México y García Rodríguez y otro v. México que muy probablemente vendrán en el sentido de declarar la responsabilidad internacional del estado mexicano por violación del artículo 7 de la Convención Americana. En ambos casos se alegó como elemento central la inconvencionalidad de las medidas restrictivas de la libertad personal causadas por las restricciones constitucionales expresas del arraigo y la prisión preventiva oficiosa y su prevalencia de jure y de facto en el orden jurídico mexicano en atentado directo contra el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que precluye el alegato del derecho doméstico como excusa al incumplimiento de obligaciones internacionales.
El alegato sobre la inoponibilidad del derecho doméstico para eludir el cumplimiento de obligaciones internacionales es uno que debe ser valorado al momento de adjudicar la responsabilidad internacional del estado, como seguramente lo hará la Corte Interamericana, para determinar si ha habido o no violación a la Convención Americana. Sin embargo, no es del todo ocioso preguntarse si esa regla, cuando opera materialmente en el ámbito de los derechos humanos como función del deber de garantía que se desprende del artículo 1º constitucional, no se transforma a su vez en una regla de derechos humanos con carácter constitucional. Naturalmente, esto produciría otra antinomia aparentemente insuperable entre la comprensión de la parte in fine del párrafo primero del artículo 1º constitucional y la versión constitucionalizada del artículo 27 de la CVDT cuando se trate del cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos. Según la comprensión judicial que ha emanado del silencio de la CT 293/11, tendría que prevalecer la restricción constitucional expresa y -de nueva cuenta- condenar a México al incumplimiento forzoso de sus compromisos internacionales en servicio a la jerarquía interna de las normas que traiciona el mandato de integración armónica.
Este es un caso lamentablemente paradigmático en el cual parece que el cumplimiento de las obligaciones domésticas del estado supone una violación constitucionalmente ordenada de los compromisos contraídos internacionalmente. La falsa conclusión es que se puede ser simultáneamente un cumplidor del derecho doméstico y un delincuente internacional o viceversa sin posibilidad de cumplimiento universal a menos que al Reformador se le antoje. Es paradigmático porque ha sido la construcción del significado de la frase ‘restricciones constitucionales expresas’, que surgió a raíz de la CT 293/11 para dar sentido a la parte in fine del párrafo primero del artículo primero constitucional, así como una lectura tal vez demasiado restrictiva de la dimensión competencial de la propia SCJN, la que causa esta falsa contradicción. Se califica de falsa porque el espíritu que orientó la reforma constitucional de 2011 ordenaba la armonización en términos no jerárquicos del derecho convencional de los derechos humanos y del derecho constitucional mexicano y resulta, al menos, inconsistente pensar que la máxima bancada no cuenta con las herramientas para garantizar tal relación de maximización sin necesidad de recurrir a ideas de jerarquía que traicionan todo el avance logrado para superar el dualismo nacionalista como mecánica para pensar el derecho internacional de los derechos humanos y su integración al derecho doméstico.
Tal armonización, ahora ordenada por las malas, es el sentido probable de las decisiones por rendir de la Corte IDH. Sin perjuicio de que el sistema de armonización de la CPEUM a la CADH que ordenen las sentencias sea por interpretación conforme (aparentemente imposible visto el texto del artículo 16, párrafo octavo u artículo 19 párrafo segundo y que augura un escenario similar al de Petro Urrego v. Colombia), por orden de reforma constitucional, o por reinterpretación desde la propia bancada hemisférica), la existencia de esos artículos constitucionales y su situación de imposibilidad de revisión/inaplicación es un atentado continuado al artículo 2 de la CADH que continuará causando la responsabilidad internacional de México hasta que sean jubilados del texto constitucional.
Precisamente el arribo de esas dos sentencias -probablemente- condenatorias producirá una de tres respuestas en la máxima judicatura nacional. Dos de esas, consistentes en sugerirle al Reformador que conforme la CPEUM a los compromisos internacionales o que sencillamente se declare incompetente para ejercer control de convencionalidad sobre la Constitución por estimar que ella no es quién para “quitarle hojas a la Constitución”, no sólo arriesgan la redoblada responsabilidad internacional de México, sino la revictimización y fraude a la expectativa de justicia de los dos casos decididos por la bancada de San José cuyos fallos México está obligado a acatar. También constituirían una traición, ahora cohonestada, al deber de integración armónica del derecho convencional de los derechos humanos a la esfera constitucional mexicana, como pareció ser la voluntad del reformador de 2011 en atención al principio de progresividad de los derechos humanos. Si bien la propia CT 293/11 es insistente en señalar que los derechos humanos de diversa fuente no deben entenderse en términos jerarquizados, cualquier solución que mantenga la antinomia causa –de facto– el retorno epistemológico al dualismo como forma de comprensión de la relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional que tutela los derechos humanos. Esto causaría la lectura forzosa de un corolario de “términos y condiciones aplican” al párrafo primero del artículo 1º constitucional.
La tercera opción sería la que resulte de un análisis igual de formalista pero con menos dualismo decimonónico que las que se han explorado hasta ahora sobre el alcance de las competencias de la SCJN y de su capacidad de revisión de la CPEUM cuando se infrinjan limites materiales identificados con los DDHH en la actividad del Poder Reformador y cuya materia haga aplicable la atribución contenida en el artículo 10, fracción XV de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en función revisora constitucional incluso de las reformas al texto fundamental.
Naturalmente, esa tercera opción precisa un cómo jurídicamente viable que no ha sido, aún, encontrado en las discusiones de la SCJN en torno a la convencionalidad de la prisión preventiva oficiosa y el arraigo y cuya respuesta viene, precisamente, del derecho internacional público. Se atreve el autor a susurrarla nada más para no dejar al lector con el pendiente: el efecto anulador que produce necesariamente la contravención de una norma imperativa de derecho internacional, reforzado por los deberes de los estados de no reconocer los efectos de tal contravención y de detener y revertir cualquier acto que contraríe a esta especial categoría de normas del derecho internacional público que es el jus cogens según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En la próxima entrega, por razones de espacio y para mantener el suspenso, se hará una propuesta más articulada que acaso pueda proveer ese cómo desde una idea de normatividad formalista que no amenace con convertir al derecho constitucional mexicano en vasallo de San José y que, al mismo tiempo, cumpla con la promesa hecha por el artículo 1º constitucional.
Continuará…