Antonio Carrión Delgado
I. Introducción
La expresión “laguna axiológica” lleva la palabra laguna sin que haya vacío alguno. Bajo ese nombre se juntan dos cosas distintas, el desacuerdo interno del intérprete y el desacuerdo axiológico, y en ninguna de las dos, falta algo en el sistema. Hay norma aplicable, hay consecuencia prevista y hay decisión posible. Lo que hay además es una valoración negativa del resultado. Si eso es así, la palabra laguna funciona como excusa, porque convierte una crítica al derecho vigente en un supuesto faltante del sistema.
Sostengo que las lagunas axiológicas describen estados del intérprete, no propiedades del sistema normativo. Para defenderlo parto del argumento de Kelsen sobre la naturaleza del reproche, separo el desacuerdo interno del desacuerdo axiológico, confronto esa distinción con la definición de Alchourrón y Bulygin y con la idea, compartida por autores de que toda regla tiene razones subyacentes, y termino con las condiciones de Rodilla, incluida la variante de las lagunas sobrevenidas.
II. El reproche es un juicio de valor
Kelsen dice que “Acá, donde se pretende ver una laguna, no hay en rigor de verdad otra cosa que una divergencia entre el derecho positivo y otro ‘derecho’ considerado mejor o más justo. Sólo la comparación de estos dos ‘derechos’ hace aparecer una insuficiencia del derecho positivo”.[1] La insuficiencia aparece solo al comparar, así que la pone quien compara. Y si la insuficiencia viene del reproche, llamarla laguna es un error, porque laguna se refiere a una ausencia y reproche a una valoración.
Tampoco hay nada que llenar cuando lo que se quiere es corregir el resultado de la norma. Porque “si en apariencia se completa el derecho, en realidad se lo deroga y se lo reemplaza por un derecho nuevo, creado especialmente en vista de un caso concreto”.[2] Corregir significa preferir un criterio distinto al del texto, o recortarle el alcance, o meterle una excepción. Todo eso puede discutirse desde la teoría de la interpretación, desde la jerarquía normativa o desde la validez, y ninguna de esas discusiones trata de una ausencia. Por eso Kelsen escribió que “la teoría de la laguna tiene, pues, un carácter ideológico muy acentuado”, porque cuando aplicar la ley le resulta inoportuno al juez por razones de política jurídica, esa teoría pretende que aplicarla es lógicamente imposible.[3]
Un nombre que sí describe lo que pasa es desacuerdo axiológico. Quien lo usa tiene que mostrar las razones con las que califica el desacuerdo y tiene que justificar por qué quiere corregir moralmente la norma.[4] Quien conserva la palabra laguna presenta la corrección como respuesta a un dizque vacío objetivo, y la palabra termina sustituyendo a la justificación, un atajo en la motivación judicial.
Guastini sostiene algo similar desde la teoría de la interpretación, la derrotabilidad de las normas y las lagunas axiológicas dependen de las valoraciones de los intérpretes; la presencia de principios en el sistema no las produce.[5] Cuando el intérprete derrota una norma para abrir la laguna que después corrige, llena de inmediato el hueco con una norma nueva, que Guastini llama apócrifa, fabricada por el propio intérprete y presentada como si fuera del sistema, sin que nadie sostenga en serio que el derecho esté incompleto.[6]
III. Dos fenómenos bajo un mismo nombre
Para que la crítica no se quede en una pelea por el nombre, separo las dos cosas que el concepto de laguna axiológica mete en el mismo saco: la primera es el desacuerdo interno, el del intérprete consigo mismo. Ocurre cuando el texto es lo bastante indeterminado como para tener que reconstruirlo. El intérprete arma una versión de lo que el legislador probablemente quiso y después juzga esa versión como injusta o insatisfactoria. Los dos extremos del supuesto desacuerdo están dentro del mismo intérprete, su reconstrucción de la intención legislativa por un lado y su valoración del resultado por el otro. Hay una contradicción entre dos posiciones que una misma persona sostiene a la vez sobre el mismo texto.
La segunda es el desacuerdo axiológico. Se presenta cuando el texto es lo bastante determinado como para que se entienda la posición de quien lo dictó, y el intérprete sostiene frente a él una valoración distinta. Aquí sí hay dos extremos, la valoración que el texto expresa y la del intérprete que la rechaza. El desacuerdo ocurre entre el intérprete y el texto, y ninguna propiedad del sistema interviene.
La distinción explica por qué el concepto de laguna axiológica nunca se ha quedado quieto. Cuando algunos autores dicen que las lagunas axiológicas se descubren, están describiendo algo parecido al desacuerdo axiológico y suponen que la insatisfacción responde a una propiedad objetiva del sistema. Cuando otros admiten que se crean, reconocen que el fenómeno depende de la intervención del intérprete. Ese ir y venir es la señal de que el concepto cubre dos cosas distintas, y por eso sirve de poco como herramienta jurídica.
Carrió, siguiendo a Hart, separa los casos claros donde el intérprete descubre el significado de la norma, de los casos de penumbra donde ya no hay nada que descubrir y el intérprete tiene que darle a la regla un sentido que hasta entonces no tenía. Esa adjudicación se apoya en estándares valorativos que están fuera de las reglas, son esos estándares los que fundan la decisión, mientras que “la regla o reglas del orden jurídico” “simplemente no se oponen a ella”.[7] Jorge Luis Rodríguez traza la misma línea al distinguir un proceso de recuperación, que presupone un significado previo que el intérprete se limita a descubrir, de un proceso creativo, en el que la interpretación innova en lugar de reproducir.[8]
IV. La definición de Alchourrón y Bulygin y las razones que sostienen a las reglas
Hasta aquí uso laguna axiológica en el sentido de Kelsen y de Rodilla, un caso con solución que al intérprete no le gusta. Alchourrón y Bulygin construyeron una versión distinta con las nociones de tesis de relevancia e hipótesis de relevancia.
Llaman tesis de relevancia de un sistema normativo α, para un universo de acciones, a la proposición que identifica todas las propiedades que α trata efectivamente como relevantes. Llaman hipótesis de relevancia a la proposición que identifica todas las propiedades que deberían ser relevantes para ese universo. Con las dos definen la laguna axiológica, un caso de α es una laguna axiológica cuando α le da una solución y existe una propiedad p que, según cierta hipótesis de relevancia, debería ser relevante para el caso y que resulta irrelevante para α según su tesis de relevancia.[9]
Los propios autores advierten que “relevante” tiene un sentido descriptivo, afirmar un estado de cosas que de hecho se da, y otro prescriptivo, afirmar que “un caso y su complementario deben tener diferente status normativo”.[10]
Rodríguez señaló que esa ambigüedad atraviesa la hipótesis de relevancia y le da dos lecturas. En la prescriptiva, decir que una propiedad debe ser relevante es formular un juicio de valor propio, una crítica al sistema hecha desde fuera. En la descriptiva, es reconstruir el sistema de valores que la autoridad presupuso al legislar, y esa reconstrucción, dice Rodríguez, “sería susceptible de verdad o falsedad”.[11] Con la primera lectura, Alchourrón y Bulygin le dan nombre técnico al desacuerdo axiológico. Con la segunda, la hipótesis de relevancia reconstruye la intención del legislador, y ese es el mismo movimiento que aparecerá más adelante en la condición (iii) de Rodilla, adivinar qué habría considerado relevante una autoridad colectiva cuya voluntad real es difícil de recuperar. Rodríguez dice que la reconstrucción se obtiene “a través de un análisis cuidadoso de las restantes normas promulgadas por la autoridad”,[12] una inferencia del intérprete presentada como hallazgo.
Guastini sostuvo que, ni siquiera la tesis de relevancia, el conjunto de propiedades que el sistema efectivamente trata como relevantes, está disponible al margen de la interpretación, porque determinar qué correlaciona el sistema con qué solución ya supone haber elegido una lectura literal o restrictiva del texto.[13] Schauer llega al mismo lugar por la analogía, “la regla determina la analogía; la analogía no determina la regla”, y presentar la analogía como si hiciera el trabajo “enmascara el hecho de que el segundo tribunal está escogiendo la regla que determina la relevancia”.[14] Antes de decir qué propiedades trata el sistema como relevantes hace falta una regla de relevancia, y esa regla la escoge el intérprete.
Con esa regla en la mano el intérprete busca la razón de la norma, y aquí conviene ver qué dicen de esas razones autores que en casi nada más coinciden. Schauer sostiene que “Toda regla tiene una razón o justificación subyacente de este tipo y, por eso, toda regla podría ser vista como un intento de satisfacer su justificación subyacente”, y que “…las justificaciones subyacentes […] suelen ser demasiado vagas […] difusas […] manipulables e interpretables de manera diversa como para limitar las acciones de aquellos que ostentan el ejercicio del poder”.[15] La segunda parte cierra la puerta a las lagunas axiológicas. Si las justificaciones son tan vagas y manipulables, el intérprete que las invoca para diagnosticar una laguna produce una norma nueva, hecha desde su propia evaluación del caso y contra el texto, y luego la proyecta sobre la regla para presentar la corrección como exigencia del sistema.
García Amado describe los principios generales del derecho como “aquellas ideas regulativas que subyacen a un sector el derecho o a un grupo determinado de normas del mismo. Son los principios o ideas inspiradoras que dan su sentido de conjunto y su explicación congruente de fondo a tales conjuntos de normas”.[16] Atienza y Alexy, desde posiciones incompatibles con la de Schauer y entre sí, dicen lo mismo, las reglas tienen razones subyacentes y los principios son necesariamente razones de las reglas.[17]
Si autores tan distintos coinciden en que toda regla tiene razones que la sostienen, ninguna norma carece de razón, y la única pregunta es si el intérprete la identifica bien o la construye para sus fines. Llamar laguna a un desacuerdo sobre esas razones es borrar con el codo una distinción que había que trazar con la mano.[18]
V. Las condiciones de Rodilla
Rodilla, después de definir la laguna axiológica, advierte que, como en esos casos existe una norma aplicable, “hablando con rigor no estamos ante casos de lagunas, ya que el sistema jurídico proporciona una solución por más que esa solución resulte insatisfactoria”; y aunque “con demasiada frecuencia los juristas no las distinguen debidamente de las lagunas normativas”, sostiene que “hablando con rigor las llamadas ‘lagunas’ axiológicas son lagunas impropias o falsas lagunas”, sin que eso les quite seriedad como problema.[19] Rodilla enmarca la idea en la distinción de Foriers entre la “verdadera laguna”, que llama laguna sufrida, y la “falsa laguna”, que llama laguna creada, y en la definición de Bobbio de la laguna ideológica como aquella en que se da “no ya la ausencia de una norma, sino la falta de una norma justa”. Coincido con el diagnóstico y discrepo de la consecuencia que suele sacarse de él. Si la solución existe y el sistema la da, la insatisfacción del intérprete se llama mejor desacuerdo axiológico, y ese nombre le exige argumentar de manera explícita, vaya, sin pretender que está haciendo derecho.
Rodilla distingue después el mero defecto axiológico de la ley de la laguna axiológica en sentido estricto con tres condiciones. Las dos primeras describen el defecto, (i) que exista una norma aplicable al caso y (ii) que aplicarla dé un resultado que por razones de justicia, conveniencia, etcétera, el tribunal o el intérprete considere insatisfactorio. Para que el defecto se vuelva laguna exige una tercera, (iii) que el resultado sea insatisfactorio porque en el caso concurren circunstancias que el legislador no previó (y tal vez no pudo prever) al dictar la norma, y haya razones para pensar que, de haberlas tenido en cuenta, también él habría considerado inapropiada la solución y habría dictado una norma distinta.[20]
Las condiciones (i) y (ii) producen, solas, lo que aquí llamo desacuerdo axiológico, hay norma, hay resultado, hay intérprete que lo rechaza. La condición (iii) es la que fabrica el terreno lagunoso. Para cumplirla el intérprete tiene que reconstruir lo que el legislador habría querido si hubiera previsto las circunstancias del caso. Pero el legislador es un órgano colectivo cuya voluntad solo existe como construcción hecha a partir de trabajos preparatorios, contexto histórico y texto. Las “razones para pensar que el legislador habría dictado una norma diferente” son una inferencia del propio intérprete sobre una intención que él mismo reconstruyó, una intuición con forma de criterio. El intérprete acaba en desacuerdo consigo mismo y proyecta ese desacuerdo sobre el sistema como si fuera una propiedad de la norma.
Kelsen ya había descrito, y descartado, esa condición. Se habla de laguna cuando la decisión lógicamente posible le parece al órgano aplicador “a tal punto inoportuna o injusta que él se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiera pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del derecho vigente. La mayoría de las veces es imposible determinar si esta suposición es justa o falsa”, y añade que “lo que uno considera malo otro puede encontrarlo excelente”.[21] Lo que Rodilla presenta como criterio de identificación es, palabra por palabra, la suposición que Kelsen señala como indecidible. Kelsen la trata como síntoma de la ficción y Rodilla como requisito de la categoría.
El propio Rodilla, al precisar en qué consiste la insatisfacción, confirma a qué se reduce todo. “Laguna axiológica se da, pues, cuando la aplicación de una norma a un caso produce resultados que entran en colisión con principios subyacentes: el resultado es insatisfactorio porque no es compatible con los principios que informan y fundamentan las normas y las instituciones del sistema”.[22] Con esta fórmula Rodilla se suma a la convergencia de la sección anterior, y lo que la condición (iii) exige reconstruir deja de ser un vacío del sistema para ser la relación entre la regla y el principio.
Queda la variante de las lagunas sobrevenidas,[23] que parece la más resistente a esta crítica. La idea es que un cambio de circunstancias posterior a la norma puede producir una inadecuación que no existía al principio, y que por eso no se le puede atribuir a la preferencia del intérprete.
Alchourrón y Bulygin distinguen el caso genérico, definido por una combinación de propiedades fijada al construir el sistema, del caso individual, la ocurrencia concreta que se presenta con el tiempo.[24] Un cambio de circunstancias no altera el caso genérico ni las propiedades que lo definen; produce casos individuales nuevos que hay que subsumir en los casos genéricos que ya existen. Si el caso nuevo comparte las propiedades de alguno de ellos, el sistema ya lo tenía resuelto antes de que la circunstancia apareciera, y lo único que cambió es que el intérprete evalúa ahora de otro modo esa solución. Solo si el caso nuevo trajera una propiedad ajena al universo con el que el sistema se construyó habría laguna, y sería normativa; probarla exigiría mostrar que esa propiedad quedó fuera del sistema, y el paso del tiempo por sí solo no lo muestra. El sistema no abrió un hueco porque el mundo cambió; el intérprete formuló un reproche nuevo porque cambió su manera de ver el mundo. Admitir lo contrario deja cualquier norma lagunosa en cuanto algún intérprete decida que el mundo cambió lo suficiente, y convierte la integración en una llave que el intérprete se fabrica a sí mismo.
VI. Conclusiones
En las supuestas “lagunas” axiológicas no hay ausencia normativa. Hay norma aplicable y hay un reproche al resultado, construido por contraste entre el derecho vigente y el derecho que el intérprete preferiría. Si las reglas tienen razones subyacentes, como sostienen autores, tampoco faltan razones bajo la regla, y por eso no hay laguna en “laguna axiológica”. Lo que hay es desacuerdo interno, cuando el intérprete discrepa de su propia reconstrucción del legislador, o desacuerdo axiológico, cuando discrepa de un texto claro. La condición (iii) de Rodilla convierte la primera en criterio de objetividad, y una reconstrucción del intérprete no puede serlo. Las lagunas sobrevenidas solo cambian la fecha del reproche. En ninguna de estas hipótesis hay laguna. En todas hay un intérprete que debe argumentar su desacuerdo, en lugar de refugiarse en un concepto que le ahorra el trabajo. Lo que ese intérprete hace es sustituir la voluntad legislativa, y llamarlo integración.
La expresión “laguna axiológica” debería salir del lenguaje jurídico, o al menos del lenguaje de las sentencias, porque no describe nada que el sistema tenga y sí hace algo que el sistema prohíbe. Un juez que la invoca puede resolver un caso de manera distinta a lo que el derecho vigente dispone sin justificar por qué, ya que la palabra hace pasar su preferencia por un hallazgo y le ahorra la explicación que el desacuerdo, si nos gusta llamar las cosas por su nombre, le exigiría. Cuando eso ocurre, el resultado del caso deja de depender de la norma y pasa a depender de la valoración de quien la aplica, y como esa valoración no está escrita en ningún lado, nadie puede anticiparla. Un sistema de decisiones judiciales cuyos resultados dependen de reproches no enunciados es un sistema impredecible, y esa impredecibilidad es el costo que se paga cada vez que se acepta la palabra laguna donde lo que hay es un desacuerdo.
Algún distraído dirá “a veces el sistema no da la solución para cierto tipo de asuntos”, como si la aplicación supletoria fuera una cosa nueva. No digo que los sistemas sean completos; tienen sus deficiencias, se llaman lagunas normativas y para eso existe la integración. Lo que digo es otra cosa. No utilicen preferencias personales para modificar el derecho, y si de todos modos lo van a hacer, díganle por su nombre, un desacuerdo con la ley.
[1] KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. (trad. Moisés Nilve). Buenos Aires, Eudeba. p. 135.
[2] KELSEN, Hans. op. cit., pp. 135-136.
[3] KELSEN, Hans. op. cit., p. 138.
[4] De ninguna manera considero adecuado que una formulación normativa deba corregirse moralmente en sede judicial; sin embargo, los partidarios de las teorías que niegan la separación conceptual entre derecho y moral deberían dejar explícito y claro que están valorando moralmente la formulación que consideran inadecuada, sin decir que eso sea derecho.
[5] GUASTINI, Riccardo. Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad, lagunas axiológicas, e interpretación. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31 (2008), p. 144.
[6] GUASTINI, Riccardo. op. cit., p. 154.
[7] CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. Praxis Jurídica, 5a. ed. Buenos Aires, 2024. pp. 95-96.
[8] RODRÍGUEZ, Jorge Luis. Teoría Analítica del Derecho. Marcial Pons, 2021. p. 557.
[9] RODRÍGUEZ, Jorge Luis. Lagunas axiológicas y relevancia normativa. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 22 (1999), pp. 353-354, reconstruyendo la definición de ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales.
[10]ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 1975, p. 154, citado en RODRÍGUEZ, Jorge Luis. Lagunas axiológicas y relevancia normativa. cit., p. 353.
[11] RODRÍGUEZ, Jorge Luis. «Lagunas axiológicas y relevancia normativa», cit., p. 357.
[12] RODRÍGUEZ, Jorge Luis. «Lagunas axiológicas y relevancia normativa», cit., pp. 357-358.
[13] GUASTINI, Riccardo. op. cit., pp. 149-150.
[14] SCHAUER, Frederick. Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico. (trad. Tobías J. Schleider). Marcial Pons, 2013. p. 111.
[15] SCHAUER, Frederick. op. cit., pp. 31-32.
[16] GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Argumentación jurídica. Fundamentos teóricos y elementos prácticos. Tirant Lo Blanch, 2023. p. 318.
[17] En el mismo sentido, ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta, 2013, p. 50, quien reprocha al formalista su “preferencia por las interpretaciones literales y descontextualizadas de las normas, en lugar de atender a las razones subyacentes de las mismas”, y Ponderación y sentido común jurídico, Universidad de Alicante, 2014, https://dfddip.ua.es/es/documentos/ponderacion-y-sentido-comun.pdf, sobre la necesidad de ponderar “los diversos principios o valores que subyacen a las reglas”; y ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, Vol. 13, No. 3, September 2000, p. 297, “principles are necessarily reasons for rules”.
[18] Parafraseando a Alchourrón y Bulygin en ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas. Editorial Astrea, 2013. Segunda edición revisada. p. 160.
[19] RODILLA, Miguel Ángel. Teoría del Derecho. Salamanca, Ratio Legis, 2013. p. 345. Rodilla remite ahí a P. FORIERS. Les lacunes du droit. en Ch. PERELMAN (ed.). Le problème des lacunes en droit. Bruylant, Bruxelles, 1968, p. 9, y a N. BOBBIO. Teoría general del derecho. p. 226.
[20] RODILLA, Miguel Ángel. op. cit., p. 346.
[21] KELSEN, Hans. op. cit., p. 135.
[22] RODILLA, Miguel Ángel. op. cit., p. 346.
[23] RODILLA, Miguel Ángel. op. cit., p. 348.
[24] ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Sistemas normativos. op. cit., pp. 35-46.