Mtro. Renato Alberto Girón Loya
A raíz de las incesantes reformas en torno a temáticas relacionadas con la apertura de los derechos humanos (Control de convencionalidad, control difuso, bloque de constitucionalidad, principio pro persona, interpretación conforme, etcétera), los órganos jurisdiccionales han tenido que (al menos teoría) incorporar diversos elementos y procesos para efectuar el análisis de los asuntos que les son turnados; por lo que, no basta llevar a cabo exámenes netamente “proforma” o meramente procesales sino que deben ir más allá de las normas jurídicas nacionales, o, incluso, ir más allá de dichas normas y realizar ejercicios de ponderación o de valoración respecto de directrices y principios aceptados por el propio derecho nacional. Tan así, que existen desde hace muchos años, disposiciones, criterios o lineamientos que explícitamente determinaron como oficiosas estas responsabilidades; y aunque en tiempos recientes se ha matizado la aplicabilidad de estos criterios o procedimientos, no menos cierto es que en asuntos tocantes a estos tópicos, en ocasiones no se lleva a cabo una revisión exhaustiva y obligada de los citados mecanismos, para con ello lograr una verdadera transición de paradigma hacia un llamado “postpositivismo jurídico” o entendido por otros como “neoconstitucionalismo” o como la “institucionalización de los derechos humanos en el estado constitucional democrático” según describió Alexy.
La práctica, todavía, y contrario a lo que algunos sostienen, sigue dando ejemplos de sobra respecto de un positivismo jurídico a ultranza (un sistema de reglas cerrado), a veces referido como mero “legalismo jurídico” en donde prevalecen las formas y los tecnicismos sobre la llamada verdad histórica/material o, en general, el fondo de los procedimientos. Al respecto, es importante conocer los puntos de inflexión de esta apertura del pensamiento jurídico occidental, como puede apreciarse por ejemplo de los argumentos esbozados por el Juez Earl en el juicio Riggs contra Palmer, resuelto por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York en 1889, en donde la ratio decidendi[1] se sustentó en el razonamiento de que nadie puede beneficiarse de su propio ilícito, por lo que se aplicó una máxima general y fundamental del Common Law por sobre una norma explícita del derecho civil estadounidense. Es decir, no se trata de un pensamiento novísimo, sino de un tópico que se ha ensanchado y despuntado en la discusión jurídica desde inicios del siglo XX hasta la actualidad.
Precisamente, este tipo de asuntos avivó el interés de muchos estudiosos del derecho como en el caso de Ronald Dworkin, quien a través de su conocida obra intitulada “los derechos en serio” utiliza el caso como un ejemplo de la aplicación de los principios que, estima, no pueden ser abandonados por el modelo de reglas que atribuye a Herbert Hart[2], lo cual guarda coherencia con los postulados o características principales del postpositivismo, tales como: la existencia de relaciones lógicas y de justificación, la prioridad justificativa de los derechos, la confluencia de los modelos de subsunción y justificación o la distinción entre la validez formal y material de las normas[3].
Ahora bien, existen otros antecedentes respecto a los distintos instrumentos, técnicas y mecanismos para aplicar y ampliar la protección de los derechos humanos, quizá uno de los más relevantes sea el Expediente Varios 912/2010 en donde se apuntalaron los parámetros para que las autoridades judiciales ejercieran control de convencionalidad ex officio, señalándose en una tesis jurisprudencial posterior[4] el deber de la autoridad asegurarse de la existencia de la necesidad de ejercer dicho tipo de control en el sentido de determinar si resulta indispensable hacer una interpretación conforme en sentido amplio, en sentido estricto o bien una inaplicación. Pareciera, dicen los críticos de esta multicitada apertura al sistema de reglas, que al final toda interpretación que conlleve a calificativos o aspectos cualitativos invariablemente será o dependerá en alguna medida de la subjetividad. El punto central sería dilucidar si esa subjetividad siempre está implícita y en todo caso si, contrario a lo sostenido, ésta es necesaria para lograr resoluciones más plenas y apegadas a las nuevas dinámicas de nuestro derecho constitucional.
Lo anteriormente referido sin duda guarda estrecha relación con los derechos humanos y su materialización, pero aún más, se interrelaciona con otros temas novedosos en el orden jurídico mexicano, como la todavía reciente reforma de marzo de 2021 respecto de la adición de la jurisprudencia por precedentes obligatorios como nuevo método de integración jurisprudencial. Es importante notar esa interrelación para comprender que, además de los juzgadores, numerosos operadores de los diferentes campos de aplicación del derecho requieren comprender dichos vínculos, para con ello lograr un verdadero esquema reforzador de derechos humanos, pero cuidando el extremo de que la apertura de los mismos no “juegue en su contra” en el sentido de arbitrariamente abusar de la discrecionalidad que concede el margen de error subjetivo de las valoraciones que apliquen los juristas.
Sobre esto último se han dedicado numerosas investigaciones, las cuales, entre otras cosas, indican las contraposiciones existentes en el debate y las posturas del legalismo vs constitucionalismo. Sin embargo, coincidimos con que la tendencia apunta en la dirección de éste último como una superación del primero. En ese sentido, el nuevo constitucionalismo se caracteriza por el hecho de que considera que, además de reglas, existenten principios jurídicos que deben armonizarse con éstas; de tal suerte que hay normas que establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas), por lo que bajo ese entendido los principios dotan de sentido a las reglas, permitiendo verlas como instrumentos para la protección y promoción de ciertos bienes (valores jurídicos), y por otro lado, posibilite visualizarlos como resultados de un balance, ponderación o compromiso entre principios para el caso que regulan. Sin duda, no es una tarea fácil encauzar la conducta mediante la aplicación de los mencionados principios al tratarse de normas abiertas, ya que esto exige una deliberación práctica que no es siempre fácil de dilucidar para llevar a la realidad[5].
En esa tesitura, el ejercicio de los derechos humanos como una categoría especial de derechos, implica entender (y aceptar) que metodológicamente existe, en menor o mayor medida, un grado de conexión entre el derecho y la moral. Como apunta Cárdenas, esta conexión pareciera inevitable, toda vez que los sistemas normativos están interrelacionados entre ellos, siendo que lo relevante es que los problemas jurídicos se resuelvan aduciendo razones jurídicas, y el sistema jurídico abierto de Neoconstitucionalismo hurga en el sistema jurídico-principios expresos o implícitos para encontrar las soluciones[6]. Se trata pues de un método que de algún modo venza las dificultades y contradicciones infranqueables de un legalismo hueco y en demasía lineal que en veces ni siquiera guarda congruencia con un objetivo o cometido específico, o bien que se desvincula del mismo ante la cambiante realidad social que la legislación es deficiente en alcanzar.
Sin embargo, a pesar de todas las bondades que pueden acontecer de la aplicación puntual de la ponderación o de los controles que amplían la protección de los derechos humanos, por otra parte tenemos la inevitable vaguedad o ambigüedad que se desprende de la enorme apertura de esta temática, así como sus posibilidades de aplicación, lo que es más difícil de comprender aún si no existe una capacitación suficiente y constante al respecto. Por otro lado, y sin decantarnos en este momento por una postura determinada, resulta ilustrativo para efectos de lo expuesto hasta este punto, revisar lo recientemente resuelto por el Juzgado Octavo de Distrito en Materia de Amparo Civil, Administrativa y de Trabajo y Juicios Federales en el Estado de Puebla respecto del Juicio de Amparo 1227/2020[7], en donde medularmente se resolvió conceder el amparo en contra de los artículos 294 y 297 del Código Civil para el Estado de Puebla; esto en el sentido de inaplicar su contenido respecto del quejoso conforme a lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley de Amparo vigente, en virtud de que el juzgador consideró que los artículos impugnados son inconstitucionales, por contener una descripción que excluye tácita e injustificadamente a las relaciones entre varias personas del mismo o de diferente sexo, del acceso al matrimonio y al concubinato, al permitir contraer legalmente –el primero– o de hecho –el segundo– a las parejas conformadas por dos personas. Justamente, el desarrollo de dicha resolución puede servir como punto de partida crítico para examinar el ejercicio llevado a cabo por el juzgador[8]; no tanto calificando el sentido del fallo (que por supuesto es de mayúscula importancia) sino la metodología seguida, sobretodo tratándose de la apreciación de la necesidad de aplicar controles o mecanismos protectores de derechos humanos, ya que, en todo caso, un sentido puede estar desprovisto de una justificación sólida, lo que podría hacerlo más fortuito que intencionado, y sin duda esto es muy riesgoso.
Quizá uno de los primeros pasos, de cara a esta imperante realidad y continua transformación estructural, o de cambio de paradigma, radique en impulsar una verdadera labor de difusión entre el gremio jurídico, en sembrar cuando menos una honda reflexión, desde la enseñanza del derecho hasta cada espacio en que éste se ejerza. Esto último, aunado a una constante capacitación teórico-práctica podría asegurar, cuando menos, que el camino hacia un sistema jurídico renovado sea más corto y sin tanto desgaste, para que la intricada labor de juzgar no se torne en una violación irreparable de derechos, sino en su baluarte.
[1] Parte considerativa de una resolución que constituye la base de la decisión del tribunal. Entendida también como las razones o proposiciones centrales para delimitar la decisión judicial.
[2] Véase Riggs contra Palmer, Tribunal de Apelaciones de Nueva York – 115 NY 506, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, No. 11, 2007/2008, pp. 363-374.
[3] Véase Aguiló Regla, Josep. “Positivismo y Postpositivismo”. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras, en DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho, pp. 665-675.
[4] Tesis de rubro: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. CONDICIONES GENERALES PARA SU EJERCICIO. Registro digital: 2010954.
[5] Op. Cit., Aguiló Regla, pp. 669-670
[6] Gil Rendón, Raymundo. “El Neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales”, en Quid Juris. Disponible en: https://biblat.unam.mx/hevila/Quidiuris/2011/vol12/2.pdf
[7] Consulta y descarga disponible en:
[8] Con independencia de lo que en última instancia determine la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito.